《合同法》第114条

 

第1款 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

 

第2款 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

 

第3款 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

一、条文构造

本条隶属1999年《合同法》第七章“违约责任”，依之，违约金属于民事责任中违约责任的一种承担方式。但不应据此认为违约金不能适用于法定之债，针对缔约过失、无因管理、不当得利、侵权损害赔偿等法定债务，亦不妨约定违约金。违约责任之定位，只是凸显了违约金的核心适用领域。

本条结构上分三款，第1款延承《民法通则》第112条第2款，确认了当事人可就违约约定违约金，同时又涉及“损失赔偿额的计算方法”，引发了后者是否亦属违约金的疑义；第2款确立了违约金的司法调整规则，2009年《合同法解释（二）》第27至29条对其规范内容作了针对性补充，亦须纳入本评注研讨范围；第3款规定了迟延履行违约金与继续履行的适用关系，属于违约金的给付效力内容，其中还隐含着不同违约事由下违约金与强制履行、损害赔偿等法定违约责任之关系的规制态度。惟规范逻辑上，先有给付效力发生，后有司法调整问题，故本评注系列以第3款为先（第二篇），以第2款为后（第三篇）。

二、概念界定

本条第1款的文义表明，违约金是违约前预先约定的，针对嗣后违约情事的违约责任，兼具预定性和约定性。故违约之后再就违约责任之范围、承担方式等作意定安排，并非违约金，而是对已成立的法定违约责任的意定变更。另一方面，由法律法规事先确定的违约责任（比如2015年《民间借贷规定》第29条第2款第1项针对无息民间借贷合同迟延履行所规定的年利率6%的法定迟延罚息），并非基于约定而生，不属于本条的违约金。

文义上，第1款还区分了“一定数额的违约金”和“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，故有观点认为二者为不同的制度，后者属于约定损害赔偿，并非违约金，欲适用本条第2款作司法调整，也只能是“类推适用”；也有观点认为二者均属违约金，只是表现形式不同。实践中交易主体在诸如迟延履行等场合多会倾向约定损失赔偿额的计算方法，但并不影响其违约金定性并适用司法调整（河南焦作中院（2010）焦民二终字第43号判决）。2012年《买卖合同解释》第24条第4款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”之措辞，显然亦持同一对待之立场。

如果将损失赔偿额的计算方法界定为“约定损害赔偿”，则其性质仅为违约损害赔偿的特殊形态，应直接求助可预见性规则、与有过失、减损规则、损益相抵等损害赔偿的一般规则对其范围作刚性限制；考虑到司法调整尤其是司法酌减时不仅仅考虑违约损害之大小（《合同法解释（二）》第29条第1款），即使是类推适用，正当性亦值怀疑。但是，若由此而放弃对损失赔偿额的计算方法作司法调整，则为交易实践规避司法调整规则提供了便利，难谓妥当。观察第1款的早期草案中会发现，二者虽曾分立于两个条文，但在可以作司法调整方面并无实质差异（1995年10月《合同法（试拟稿）》第69条、第70条；1996年6月《合同法（试拟稿）》第81条第2款、第82条、第83条；1997年5月《合同法（征求意见稿）》第77条、第78条。）。1999年《合同法》将二者统合在同一条文里，既未针对损失赔偿额的计算方法设置特别规范，与其并列的“违约金”又附有“一定数额”之定语，应可确认二者均属违约金，均可直接适用包括司法调整在内的违约金规则。

当然，即使是约定了损失赔偿额的计算方法，其构成因素至少要包含某种确定的基数和比例（如按日万分之五），以确保违约金的数额至少是可确定的。否则，违约责任之大小只能在实际违约后根据法定损害赔偿规则解决。

三、内部类型

在违约金内部，学说存在所谓的“惩罚性违约金”与“赔偿性违约金”的区分。早期观点一度根据违约金与实际违约损害的大小关系来判断违约金的惩罚性与赔偿性，但当前主流学说更多地是以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础，并行于法定责任的属于惩罚性违约金，反之则是赔偿性违约金；具体类型为何取决于当事人约定，约定不明时就推定为赔偿性违约金。依之，违约金的惩罚性，体现在债务人须于法定违约责任外承受附加的负担，而赔偿性违约金则仅使债务人在法定违约责任的幅度内承担责任。

但实务中更受青睐的，反倒是早期学说聚焦“损失比较”的思路。依之，只要违约金不高于违约损害，即体现补偿性，若高于违约损害，则高出的部分体现惩罚性。此所以有法院结合《合同法解释（二）》第29条第2款认为“赔偿性违约金应相当于当事人的实际损失，而惩罚性违约金不超过实际损失的百分之三十”（湖北武汉中院（2015）鄂武昌民初字第01536号判决）。最高法院持续确认的立场亦是：违约金兼具补偿性和惩罚性之双重属性，而《合同法》对违约金的规制态度应理解为“补偿为主，惩罚为辅”（最高法院（2007）民二终字第139号、（2015）民二终字第204号、（2015）民一终字第340号、（2016）最高法民终18号、（2016）最高法民终82号判决）。

违约金具有双重属性或功能，确实契合违约金功能的历史演进，并为当代比较法所确认。只不过，双重功能并非取决于事后与实际违约损害的大小关系，毋宁须衡诸当事人事先的约定意图。交易实践中，约定违约金一方面固然是为了事先确定违约后的赔偿数额以省却损害举证成本，但另一方面，交易主体亦不同程度地意图借约定违约金向对方施加履约压力，督促其依约行事，形成与违约金的补偿功能相对的担保功能。不同个案中当事人的不同意图，在规范适用尤其是司法调整时，必须得到认真对待，此乃约定违约金作为合同内容形成自由的应有之义。

为了尊重自治，违约金的功能定位确实须着眼于约定意图中不同的功能取向，基于违约金和实际违约损害的大小关系作事后的“惩罚性”认定，充其量只是一种事实描述。但是，承认违约金可基于交易目的而兼具双重功能，不意味着就可以且必须依不同功能而作泾渭分明的区分，盖交易主体完全可以根据实际需要，通过违约金条款的设计对双重功能作权重各异的配置，其间的形态并不是概念之间的非此即彼，而是类型之间的流动过渡。尤其考虑到《合同法》合一规制民商关系，动辄“以赔偿性为原则”并挂靠实际损害来控制违约金，或有无视商事活动中督促履约的交易需求之嫌，施压担保的自治意图也很容易遭受剪裁甚至扭曲。最高法院新近对于高额违约金中预防违约意图，也已有所确认（最高法院（2016）最高法民终106号判决）。

但是，承认违约金可基于自治意图而兼具不同比重的双重功能，也会引发两方面追问：其一，若不采“以赔偿性为原则”之推定，约定不明时如何确定违约金的效力内容？其二，违约金领域的私法自治若被滥用，又当如何规制？就前一问题，本条第3款作为任意规范，能提炼出“法定模范类型”供约定不明时适用。只是在确定其各类型要素时，须为双重功能的并存留下空间；当事人若作明确的另行约定，则可能形成功能上偏向补偿或偏向担保的“意定类型”。就后一问题，司法调整恰堪其任，且会受到前一问题的影响，即在司法调整时需要兼顾合理性控制与尊重当事人真意。

四、外部区界

（一）失权约款

失权约款约定的是债务人一旦违约即丧失某项权利或利益（比如丧失预付款或其他请求权的提前届期）。不同于违约金债务在违约时才产生，失权约款并不产生新的给付义务，而是在违约时引发既有权利的消灭，其功能在于以丧失权利作为不利益，担保义务之履行。而且，失权约款的担保功能相比违约金甚至要大一些，因为约定违约金只是使债权人在相对方违约时取得违约金债权，但其尚未实际取得违约金；而失权约款则会导致违约债务人的权利自动丧失，施压效应更为直接。与这种功能亲缘性相比，产生新的给付义务和自动丧失既有权利之间的差异，只是一种表达上的不同，在实践中有时还很难区分。在（2013）民提字第133号判决中，最高法院即认为一方解除合同后可没收的“履约保证金”本身具有担保履约的违约金性质。故失权约款应准用违约金规则，尤其是失权幅度较大的失权约款，不仅在负担程度上与过高的违约金无异，在技术构造上更比违约金来得直接，自债务人保护的必要性观之，亦应接受司法酌减规则的规制。

（二）违约定金

违约定金在现行法上属于典型担保（《担保法》第89条），与违约金作为违约责任即属有别。违约金虽亦有担保功能，但由于并非事先支付，该担保仅在行为控制层面有意义。相比之下，违约定金系通过一方事先给付定金，而使定金收受方在遭遇违约时可以该金额获得结果上的清偿保障。但另一方面，这种结果保障仅对定金收受方有意义，对于定金给付方而言，若其遭遇违约并无清偿保障，就额外请求返还的一倍定金纯与违约金无异。法技术上，现行法的违约定金，实为以实际给付之金额为额度的失权约款和违约金的组合。

为了避免赔偿责任过重，《合同法》第116条明定违约定金和违约金只能择一适用，并为司法实践所普遍遵循。相应地，司法实践对二者并用之特约持谨慎态度，在（2015）民提字第209号判决中，一、二审法院将“除定金归甲方所有外，乙方还应向甲方支付总价款百分之十的赔偿金”之并用特约解释为“违约金 = 定金 + 赔偿金”并允许一并主张，但被最高法院在再审中否决。倒是学理上有观点以第116条为任意规范为据而主张肯认并用特约之效力。由于违约定金在无特别约定时也构成违约损害赔偿最低额预定（《买卖合同解释》第28条），故不妨将并用特约中的违约金解释为对超出定金部分之损害的预估，二者并用即无超额赔偿的问题，个案中违约金若过分高于超出定金的部分损害，可求诸司法酌减解决，如此亦可兼而尊重并用特约之自治安排。

（三）解约金

解约金，是当事人约定一方支付一定金额即可解除合同的条款，其功能不在于担保既有合同义务的履行，而是以解除合同关系为目标，赋予当事人摆脱合同关系的可能性。相应地，违约金和解约金在利益衡量的配置上也有所不同。在违约金场合，只要履行尚属可能，债权人一般可在强制履行和违约金之间作选择；但在解约金，是依约履行还是“交钱赎身”则取决于债务人。故解约金条款中的债务人地位更为有利，没有必要准用违约金规则对其作特别保护。

（四）责任限制条款

责任限制条款也属于当事人对违约后果的规划。但与违约金不同，责任限制条款一般未预定给付条件和给付形式，而是就给付的大小设置最高限额：若损害低于预定额度，债权人只能就实际损害主张赔偿；若损害高于预定额度，债务人则仅以预定额度为限承担责任。上述两种情况下，债权人均须就损害的发生及大小承担举证责任，因此，责任限制条款只是一种搭载在法定损害赔偿规则上有利于债务人的责任“阀门”，并无施加履约压力和补偿损害的功能，相应地也不适用违约金规则。

交易实践中，约定的违约金可能低于之后实际发生的违约损害，确实可能在事实上限制了债务人承担的责任，但若债权人能举证超出部分的损害，其尚可能申请司法增额，或依特别约定要求补充赔偿。这种补足机会在责任限制条款场合则不被允许，故不能认为违约金同时亦是责任限制条款。

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