上诉人（原审被告）：金利公司

被上诉人（原审原告）：建安公司

2010年12月，金利公司与建安公司签订《成安市金利商业中心工程施工合同》，双方约定，由建安公司对成安市金利商业中心进行施工，工程固定总价为人民币1400万元（税后价）；建安公司必须在每月28日向金利公司申报当月完成的工程量。

金利公司核实工作量后，在隔月10日付给建安公司当月完成工程量之工程款的90%，工程竣工后金利公司付给建安公司总工程款的90%，竣工验收后再付给建安公司总工程款的5%，余款5%作为建安公司的质保金，在保修期（保修期为一年）结束后付给建安公司。工期自2009年4月6日至2010年12月12日。

2009年4月，工程正式开工。2010年12月28日，金利商业中心大厦完工。金利公司在本案所涉工程未经验收的情况下，于2011年2月开始使用上述工程。

截止2011年5月，金利公司共向建安公司支付工程款1000万元。2011年5月，金利公司在使用大厦过程中，发现大厦多处出现质量问题，遂停止向建安公司支付工程款。双方多次协商，但一直无法形成一致意见。

2013年1月25日，建安公司起诉到法院，要求金利公司支付工程余款、利息等500多万元。

一审判决：

（一）金利公司应在判决生效后10日内支付建安公司工程余款400万元；

（二）金利公司应在判决生效后10日内支付建安公司工程余款利息36万元。

金利公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为：建安公司与金利公司于2010年12月签订的《成安市金利商业中心工程施工合同》、是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，一审判决认定上述合同、协议为有效，是正确的。

对于涉案工程，金利公司与建安公司已约定固定总价为1400万元，建安公司已施工完毕，金利公司已实际使用，一审判决确定该部分工程款按实结算余款400万元，由金利公司支付给建安公司，应予维持。

根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或其他问题，由发包方自行承担。

金利公司在本案所涉工程未经验收的情况下，于2011年月开始使用上述工程，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担；一审判决判令金利公司在合同约定的一年工程保修期届满时，向建安公司支付尚欠的工程款，不违反合同的约定，金利公司主张不按已经完成工程量全额支付尚欠工程款，理由不成立，本院不予支持。

金利公司提出以建安公司应承担的违约金折抵部分工程款，因一审中建安公司起诉时未提及违约责任问题、金利公司也未就此提出反诉，一审判决中也未涉及违约责任问题，故对金利公司的该项上诉请求，本院不予审理。

关于工程余款利息问题，因建安公司在一审中主张的利息低于法定利息，一审判决支持建安公司的该部分请求是正确的，应予维持。

二审判决如下：

驳回上诉，维持原判。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”未经竣工验收的工程，不能投入使用。发包人擅自使用的，应承担相应的不利后果。我们来具体分析下。

一、怎样认定发包人的擅自使用行为。实践中主要有以下标准：

一是该工程必须发生转移占有的事实，即由承包人转移给发包人占有，没有发包人的占有，就不存在发包人的擅自使用。

二是发包人必须使用了该工程。承包人只是将工程钥匙交给发包人，只能说明工程转由发包人占有，但不能证明发包人已使用。发包人短时间或偶尔进入建筑物内的行为，或者只是在工程外墙悬挂横幅等非实际使用工程行为，不应认定为使用。使用是指实质意义上的使用。

例如，厂房建筑物的，发包人开始投产；住宅建筑物的，发包人或其他人员开始入住；需安装设备的建筑物的，发包人已安排设备进场并组织安装；需装修的建筑物的，发包人已安排装修人员进场装修。综上，界定发包人是否使用了工程，应综合考虑发包人建设该工程的目的，并考察发包人是否已占有工程并有实质意义的使用行为。

三是发包人必须擅自使用工程。“擅自“是针对工程是否竣工验收而言的，与发包人、承包人是否达成一致意见无关。即，如果工程通过竣工验收，则不是擅自使用；如果工程没有通过竣工验收，则属于擅自使用。承包人是否同意使用，不属于《解释》规定的擅自使用的范畴。

如果工程没有通过竣工验收，即使承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用，仍属于发包人擅自使用。发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程属违法行为，不会因为承包人和发包人之间的约定而改变其违法性质。

对于承包人同意发包人擅自使用的，除非承包人明确表示放弃《解释》第十三条、第十四条所规定的承包人免除质量责任的权利，否则仍应按《解释》第十三条、第十四条的规定确认当事人之间的权利义务。

对于如何认定发包人擅自使用工程，取证上有时会比较困难。承包人可以考虑采用以下方法：对于发包人装修工程或者对工程进行设备安装的，承包人可以到工程现场调取工程现状的证据；对于发包人自行投产的，可以根据相关人证、调取工程的用水用电记录等证据；发包人新厂房建成投产的相关新闻报道，也是发包人擅自使用的有力证据。

二、擅自使用未经竣工验收工程的法律后果

首先是针对发包人的法律后果。一是质量后果。《中华人民共和国建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

《中华人民共和国合同法》第279条规定：“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”

发包人擅自使用未经验收的工程，视为发包人认可工程质量合格，或者推定为即使工程质量不合格，发包人也自愿承担质量后果。此时，发包人丧失了对工程质量提出异议的权利，包括拒付工程款、要求返工、修理、赔偿损失的权利。

二是工期后果。发包人擅自使用未经验收的工程，则转移占有建设工程之日就视为工程竣工日期，相应的工期也应以该竣工日期为准进行调整。这是《解释》第十四条的规定内容。

三是发包人仅对擅自使用部分的质量问题承担责任，对未使用部分的质量责任仍由责任方承担。比如，发包人擅自使用了未经竣工验收的一栋大楼中的第一层，但对其它楼层没有使用。对于第一层楼，承包人有权以发包人未经竣工验收而擅自使用为由进行抗辩，但对于未使用的其它楼层，承包人不得以此为抗辩理由。

其次是针对承包人的法律后果。承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。这是《解释》第十三条的规定。

我国法律对工程的地基基础工程和主体结构质量实行终身责任制，在工程设计使用年限内，承包人应对地基基础工程和主体结构质量承担终身责任。发包人擅自使用未验收工程后，如果地基基础工程和主体结构出现质量问题的，承包人不能免除自己的责任。

在司法实务中，发包人擅自使用未经竣工验收的工程后，又以工程的地基基础工程或主体结构质量不合格为由向法院申请质量鉴定的，法院一般都会支持。但对地基基础工程和主体结构以外的工程质量问题申请鉴定的，法院一般不予准许。

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