2010年4月13日，肖树生、陈晓玲（以下简称：买受人）与上海博锦房地产开发中心有限公司（以下简称：开发商）签订《上海市商品房预售合同》，约定买受人向开发商购买北翟路某房屋，同时约定开发商应于2011年12月31日前将该房屋交付给买受人，不可抗力情形除外；逾期超过60天，买受人有权单方面解除本合同。

   同时，买受人作为借款人与上海银行股份有限公司青浦支行（贷款人，以下简称：银行）、开发商（保证人）签订《个人住房借款担保合同》（以下简称：按揭贷款合同），约定买受人向银行贷款141万元，用于支付购房款，同时约定贷款以等额本金还款方式偿还，买受人以上述所购房屋作为抵押财产提供抵押担保；开发商为本合同项下买受人的全部债务提供阶段性连带保证担保。同年5月9日，银行取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。

   前述合同签订后，买受人于2010年4月14日向开发商支付了首期购房款952848元；银行于2010年4月30日将贷款资金141万元划入开发商名下账户。买受人自2010年5月20日起逐月向银行归还贷款本息。

   后开发商逾期交房超过60日，买受人请求解除商品房预售合同和借款担保合同，遂诉至法院。

   一审法院经审理后判决：“一、解除预售合同；二、解除借款担保合同；三、博锦公司返还肖树生等首付款及肖树生等已向上行青浦支行归还的相应贷款本金；四、博锦公司赔偿肖树生等以首付款为本金的相应利息；五、博锦公司赔偿肖树生等已向上行青浦支行支付的贷款利息；六、博锦公司偿还上行青浦支行借款担保合同项下剩余的贷款。”

   银行不服一审判决，上诉称：1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”。据此，银行在原审中提出其应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但原审法院仍将其诉讼地位确定为被告，使其无法主张自身的权利。2、根据《个人住房借款担保合同》的约定，买受人与开发商发生退房时，买受人仍有归还银行贷款的义务。因此，本案归还贷款的义务主体应包括买受人与开发商双方。3、对于买受人在判决生效之前尚未归还的贷款本金及利息（含罚息）的还款义务人，原审判决未予以明确。4、原审判决未明确开发商未履行清偿贷款余额的义务时，银行有权就抵押房屋行使抵押权。

    二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

按揭银行在本案原审中的诉讼地位以及按揭贷款合同解除后果的处理。

法律分析：

一、商品房买卖合同纠纷与银行按揭贷款合同纠纷的关系

1、商品房买卖合同与按揭贷款合同的关系

   关于商品房买卖合同与按揭贷款合同的关系究竟为何？目前尚有不同的认识。部分人认为系主合同和从合同的关系；部分人认为并非主合同和从合同的关系。

一般情况下主合同与从合同的依附关系主要表现在发生、转让、失效等方面。

   从发生的角度而言，毫无疑问，银行按揭贷款合同的成立是以商品房买卖合同的成立为前提。实际上，按揭贷款是支付购房款的一种支付方式，买受人通过与银行签订按揭贷款合同，将商品房预告抵押给银行，银行直接将款项支付给开发商，相关的款项甚至都没有经过买受人的手。如果没有商品房买卖合同，按揭贷款合同就不会成立（这里仅指商品房买卖合同配套的按揭贷款合同，不包括其他形式的按揭贷款合同），显然二者在发生上具有依附性。

   从转让的角度而言，银行按揭贷款的审查机制一般要求买受人与按揭贷款人是一致的，因为银行之所以贷款一方面是看中买受人的资信情况，另一方面是买受人将自己基于商品房买卖合同所享有的对商品房的权益作为贷款的担保，因此如商品房买卖合同的主体变更，则相对应的按揭贷款的主体也应相应变更，否则银行按揭贷款将存在风险。因此商品房买卖合同的转让与按揭贷款合同的转让存在依附性。

从失效的角度而言，存在两个可能：（1）正常履行完毕后，合同失效：银行将贷款发放至开发商账户，开发商将商品房交付给买受人，买受人办理完毕房屋权证，商品房保修期限届满，商品房买卖合同履行完毕后（不排除部分商品房买卖合同中开发商存在其他需要履行的承诺），商品房买卖合同失效。但是银行按揭贷款合同确是在买受人付清银行贷款本息后失效，一般会持续十年、十几年甚至更长的时间。（2）因违约、不可抗力等原因，合同提前失效：商品房买卖合同失效后，银行按揭贷款并不当然失效，主要还是要看银行、买受人之间的意思表示。如果一方要求解除，法院会支持（当然失效原因的不同，各方承担的责任不同），如果没有任何一方要求解除，则按揭贷款合同亦会继续履行。可见，二者在失效方面并不存在从属性，并没有同步。

   综上，按揭贷款合同并非商品房买卖合同的从合同。二者的关系，在《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中其实有很好的注解：“两者之间系具有紧密联系但又相互独立的合同关系”。所谓紧密，买受人所贷款项系用于购买商品房买卖合同中的标的物，贷款具有专用性；开发商及商品房买卖合同的标的物都成为银行按揭贷款合同的保证。所谓独立，二者可能一起发生，但是却未必一起消灭。

2、商品房买卖合同纠纷与银行按揭贷款合同纠纷合并审理

   从前述商品房买卖合同与银行按揭贷款合同的关系来看，二者存在合并审理的事实基础，即二者基于同一事实产生，在履行的过程中存在紧密联系。因此，基于两个合同产生的纠纷存在合并审理的事实基础。

从相关规定来看，二者存在合并审理的法律基础。

   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：商品房买卖合同司法解释）第二十五条规定“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”，可见，银行可以有独立请求权第三人身份参与商品房买卖合同纠纷中，在该纠纷中一并处理银行按揭贷款合同纠纷；亦可以以 原告身份另行起诉，届时亦可以将两案合并审理。

二、银行的诉讼地位

  本文标题是买受人的逆袭，因此银行在诉讼中的地位很大程度上取决于买受人的决定。

1、买受人诉请解除商品房买卖合同，同时诉请解除银行按揭贷款合同的，则银行处于被告的地位。

   根据商品房买卖合同司法解释第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”之规定，买受人在解除商品房买卖合同时，可一并诉请解除按揭贷款合同，这也变相赋予了买受人在起诉开发商解除商品房买卖合同的同时，也可起诉银行解除商品房买卖合同，该种情况下开发商被动地成为被告。

   当然，被告地位的设置并没有剥夺银行抗辩的权利、没有剥夺其反诉的权利，正如本案判决书所说“针对诉讼请求，亦并未丧失抗辩及提出反诉的权利和机会，程序上已获相当保障”，因此银行的上诉理由第一项并不成立。

   提请注意，诉讼中的抗辩与反诉会产生不同的结果。抗辩的结果是原告的诉请是否获得支持，但是并不会使得被告要求原告履行义务的要求被支持。因此，如果被告要求原告履行某些义务时，应当在规定期限内提起反诉，否则并不产生由原告向其承担责任或其他被告向其承担责任的结果。

2、买受人仅诉请解除商品房买卖合同，银行可以有独立请求权第三人身份参加诉讼。

   根据商品房买卖合同司法解释第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”之规定，银行可以有独立请求权第三人身份参与买受人与开发商的商品房买卖合同纠纷中。

3、银行可以原告身份直接就按揭贷款合同提起诉讼

   根据商品房买卖合同司法解释第二十五条“担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”之规定，银行可以原告身份直接就按揭贷款合同另行提起诉讼。

   无论是有独立请求权第三人还是原告（本诉或反诉），银行均可以提出相关诉求（暂且不论诉求是否可以被支持），如本案中的“2、根据《个人住房借款担保合同》的约定，买受人与开发商发生退房时，买受人仍有归还银行贷款的义务。因此，本案归还贷款的义务主体应包括买受人与开发商双方。3、对于买受人在判决生效之前尚未归还的贷款本金及利息（含罚息）的还款义务人，原审判决未予以明确。4、原审判决未明确开发商未履行清偿贷款余额的义务时，银行有权就抵押房屋行使抵押权”等，否则法院不可能超出买受人的诉讼范围进行判决。这也是上诉理由并没有被支持的原因之一。

三、商品房买卖合同与按揭贷款合同解除后的处理

   单从由于开发过错，买受人解除商品房买卖合同来说，开发商需要承担的责任应当包括：1、商品房买卖合同解除；2、开发商返还买受人已经支付的购房款（首付款加银行发放的按揭贷款）；3、开发商应支付违约金或赔偿金（根据商品房买卖合同确定）。

   单从非银行原因，买受人以商品房买卖合同解除为由解除按揭贷款合同来说，买受人、开发商需要承担的责任应当包括：1、按揭贷款合同解除；2、买受人应当返还所贷全部款项；3、银行应当返还买受人已经偿还的本金及利息；4、买受人应向银行赔偿损失；5、开发商承担担保责任。

   也就是说合同的主体在合同解除后都有自己需要完成的后续责任。为了避免繁琐的程序及诉讼成本的浪费，既然允许两案合并审理；则相对应的，法院亦可以根据商品房买卖合同司法解释第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定，将三方的权利、义务结合在一起，通过债的抵销、权利义务对等、过错原则等明确过错方开发商的责任，即开发商返还买受人首付款及其已向银行归还的相应贷款本金；开发商赔偿买受人以首付款为本金的相应利息；开发商赔偿买受人已向银行支付的贷款利息；开发商偿还银行借款担保合同项下剩余的贷款。

本案所涉判决注重的显然的事件如何更为妥善的处理，而非机械的考虑合同的相对性。本案法官除考虑合同违约责任外，还考虑各方的实际损失以及过错方担责等情况，判决由开发商直接来支付货币、承担实际损失，既有效的避免买受人与开发商之间哪一方先承担付款责任的扯皮风险，又避免了付款交叉重复等不必要的繁琐。

   本案的判决虽然在一定程度上理清了各方的权利和义务，但是笔者认为本案完全由开发商承担责任，对银行而言，存在一定程度上的不公平。如开发商的支付能力存在问题，不能履行判决，则银行的权益就无法保障。而事实上，在按揭贷款合同关系中，真正的借款人是买受人，开发商是保证人。即使出于过错的考虑全由开发商来担责，但是在开发商无法偿还贷款的情况下，买受人亦需承担还款义务，也不失为考虑的方案。当然，这也应当以银行提出诉求为前提。

一、采用按揭贷款方式购买商品房的，解除商品房买卖合同时，应当一并解除按揭贷款合同。

   买受人诉请解除商品房买卖合同时，应当一并诉请解除银行按揭贷款合同，以便相关解除事项一并解决，避免分开处理，导致诉讼成本增加，以及存在买受人需要承担付款责任的可能。如本案，买受人将开发商、银行一同作为被告，直接由银行承担相应的付款义务，减轻了买受人的压力。

二、如银行另有诉请，应当反诉以维护自身权益。

   银行作为被告，如存在由买受人与业主共同向银行偿还债务等诉求，则应当根据《民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”之规定，提出反诉，而非仅仅只是反驳，否则相应的诉求将无法得到支持。

三、注意合同解除权的行使

   商品房买卖合同解除权的行使，是有期限限制的。根据商品房买卖合同司法解释第十五条规定“ 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”

   解除权的期限不等同于诉讼时效，其不存在中止、中断等情形，因此如一方享有解除权，则应当及时确认是否行使，否则解除权消灭。

   商品房买卖、按揭贷款可能是普通老百姓生活中最大笔的交易，正是由于其重要性，才导致出现问题便带有天然的复杂性。但是再复杂的事儿，拨开现象看本质，总可以理顺、处理。