摘 要：我国在城市房屋拆迁、征收过程中对于因公共利益的界定而产生的争议与纠纷一直是一个难以回避的问题。特别是公众争议大，涉及群体利益广泛的征地拆迁中，对于公众利益的判定缺少中立性，往往造成群众群体性上访等事件的发生。关于公共利益的界定，根据对不同国家或地区的考察，有大致三种分类：第一，概括式规定；第二，穷尽式列举；第三，宽泛式规定。我国目前虽然出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，但该条例关于公共利益的规定仍然存在不足，设置了有利于行政机关自我界定的兜底条款，缺乏司法权的介入，难以保证公正性和中立性。完善我国城市房屋拆迁、征收过程中对于公共利益界定的程序性保障，有必要引入司法权的介入，在具体的案件中适用公共利益审查机制，最终通过司法权力的裁判来保障民众的合法权益不受恣意侵犯。

   关键词：城市房屋  拆迁  征收  公共利益  司法权

   近些年来，随着我国社会的经济快速发展，城市建设的步伐也在不断加速，用地规模呈现激增的状态，故地方政府普遍采用拆迁的手段来满足城市建设用地需求的缺口。但原有的2001年《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分公益性与商业性拆迁的差别，往往是不区分用地性质，仅仅根据拆迁行政许可及惯性思维动用行政强制权力去处断涉及拆迁过程中公法或私法中的民事关系。这就造成了近些年来，因为拆迁而引起的群体性上访事件、暴力抗法事件等诸多群体性事件，对和谐社会的构建也造成了不同程度的影响。然2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下文简称为“征收条例”）的颁布，废止了饱受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》，其中第8条明确了对于因公共利益需要而征收的六种情形，随着该“征收条例”的颁布，对于遏止违法拆迁乱象起到一定的作用，但是对于公共利益的界定还是存在不少争议与困境，对于今后城市房屋的征收仍然有许多不可回避的现实问题。

一、公共利益概念之厘清

   何为公共利益？可谓百家争鸣，古今中外不同的学者提出了不同的理论，形成了多元化的流派。其中比较有影响力的如英国著名思想家哈耶克所述：“今天，自由的最大危险来自于能力，有经验的行政管理者仅仅关心他们自认为是公共利益的事物。”博登海默则认为：“公共利益（common good）这个概念意味着‘在分配和行使个人权利时绝不可以超越的外部界限”’。‘ 外部界限’意思是：赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件。”边沁认为：“公共利益绝不是什么独立于个人利益的特殊利益”，“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成，那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”而马克思则指出公共利益的实质是不仅仅作为一种“普遍的东西”存在于观念中，而是首先作为彼此分工的工人之间的相互依存关系存在于现实中。而到近代，我国台湾地区著名法律学者陈新民则认为，公共利益的最大特点在于其概念、内容的不确定性。具体包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。由此可见，在社会发展的不同历史时期、阶段，以及不同的经济基础和社会背景下，关于公共利益的界定会有所不同。

   关于公共利益的界定，目前世界上一些国家或地区均有着不同的特点，概括而言，大致上可以分为以下几类：第一，美国式的概括公共利益的类型而征地模式。美国将土地征用称为：“最高土地权的行使”。其主要通过两种方式来界定公共利益，第一，由议会制定法律直接明确公共利益的定义及分类，例如：美国宪法第五修正案中关于公用征收条款的规定，就是为了防止行政权的滥用造成对人民财产权侵害。另外，美国的联邦法律规定，对于政府拥有的土地仅限于政府办公用房和公立大学、公办实验农场、公园、道路、车站、军事设施等。而且，政府不得将已征收的土地长期闲置，也不能储备土地，对于政府拥有的闲置土地只能通过拍卖等方式出售。第二，法院通过判例的形式对公共利益作出限定。主要可以分为两种情况：（1）因公有目的或使用而征收。如公共道路、铁路等的新建、公共卫生、教育、体育设施、能源水利设施的新建及公共的事业机构等；（2）在特定条件下为公共目的而进行的征收。在美国的新伦敦市征收案中，联邦法院甚至确立了“已复兴经济为目的而进行的征收也认定为公共使用”。由此看来，美国对于公共利益界定的范围也是比较宽泛的，但其界定的主体则是以联邦法院为中心的。

   第二，在法律中尽可能列举出属于公共利益的多种情形和条件。这其中可以以日本为代表，该国在土地征用等有关的法律中尽可能的穷尽列举出属于征收土地（含土地上房屋）的公共利益的情形和条件。如日本的《土地征用法》第三条规定，可以征用或者使用土地的公益事业包括：（1）依据道路法建设的公路，依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道，以及依据停车场法建设的路外停车场；（2）适用或可以援用河川法的江河，其他与公共利益相关的江河，以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。条件包括三十五项内容，主要涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面。

   第三，对公共利益的界定过于宽泛，没有形成对公共利益认定的制度和程序。如俄罗斯、吉尔吉斯斯坦等国家。俄罗斯法律中关于公共利益的规定为“国家或市政的需要”可允许征用土地，可见对于公共利益的判定是十分宽泛的，不利于居民所有权的保障。

二、我国目前公共利益界定之困境

   “公共利益”这一法律术语在我国多部法律法规中均有所涉及，其中有：《宪法》第10条第3款、《物权法》第42条第1款、《土地管理法》第2条第4款、《城市房地产管理法》第20条、《信托法》第60条、《公共事业捐赠法》第3条、《测绘法》第31条以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条。而以上只有《信托法》、《公共事业捐赠法》、《测绘法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》对涉及的公共利益采用了例举式的法条表述，其他则没有明确界定。这当中涉及城市房屋拆迁、征收的也只有《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定。但是根据我国《立法法》第8条第6款的规定，对非国有财产的征收只能制定法律，而该条例的性质是行政法规，故其实质上是突破了上位法的规定，使其对于城市房屋的征收在效力上存在争议，由此其所认定的公共利益也随之存在法理上的悖论。

   再者，我国目前关于城市房屋拆迁、征收过程中公共利益的界定还存在多种维度的困境。首先是界定属于公共利益的具体情形存在争议。由于《土地管理法》第58条已经明确将“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”的情形排除在属于公共利益情形之外，而“征收条例”第8条第（五）项仍将“对基础设施落后等地段进行旧城区改建”明确为属于公共利益之情形，这就会造成上下位法之间冲突，而在实践中行政机关往往采用有利于自己一方的解释来判定，另外该条例第8条第（六）项的兜底条款，则有可能将前置的限制性条款变为一纸空文，如此宽泛的赋予行政自由裁量权，最终使民众对于公共利益的界定处于一种不可预期的状态，容易造成社会对于公共利益在认识上存在偏差和争议。

   另外，在界定公共利益的主体上则存在法理上的矛盾。“任何人不得做自己案件中的法官”，这句经典的法律谚语表明，裁量权的公正行使首先必须保证作出主体的公正性。而“征收条例”第8条第（六）项则规定行政法规可以根据需要来界定公共利益，这其实很难保障政府在决定征收中同时又具有行使界定公共利益权力的中立性。

   因此，鉴于我国目前在城市房屋征收、拆迁过程中界定公共利益的困境，笔者认为有必要通过法律的设定来完善公共利益界定程序的中立性和可诉性，以期从程序与实体上来保障土地使用者、房屋所有者的宪法性权利。

三、完善我国城市房屋拆迁、征收过程中公共利益界定的程序性保障

   界定公共利益的主体事关界定程序和结果的公正性及有效性，尝试引入司法权力在界定过程中进行裁断，可以有效地避免目前公共利益界定主体缺乏中立性的困境。

   笔者认为可以有以下几种途径进行构建：第一，在具体涉及城市房屋征收、拆迁的行政诉讼中，法院可以依据我国《行政诉讼法》第53条的规定，附带审查作出征收决定或拆迁许可程序中涉及界定公共利益的行政行为，以具体的案例形式来裁判究竟是否属于公共利益，是否是公益拆迁等要素。其中，对于非因公共利益拆迁或征收的行政行为，要根据我国《行政诉讼法》第54条的规定及法院自身的中立性来作出裁判；第二，对于征收程序中市、县级人民政府申请人民法院强制搬迁的非诉程序，同样需要对于公共利益进行判断，如果法院认为不属于公共利益的范畴，则不得作出进行强制搬迁的裁决。这样可以形成倒逼机制，去促使行政机关与房屋所有者及开发商进行协谈，以保障房屋征收过程中产生的问题得到真正的解决。

   总之，通过司法权的介入，能够使目前拆迁、征收过程中公共利益的界定保持相对的中立性和公正性，对于维护社会公平正义和保障老百姓的合法权益都是不无裨益的。同时，通过这种类似个案审查制而形成的法院生效判例，以此来界定公共利益之概念的范畴，可以有效的避免行政机关界定公共利益缺乏中立性的困境。另外，对于树立司法权威，扭转目前一些民众“信访不信法”的错误思想，均是有积极和推动作用的。

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