上海高院裁判要点：**在未能与上海**服饰有限公司协商一致解除合同的情况下，收到用人单位的返岗通知后应当出勤。如果存在岗位调动，鲍**对此有异议，也应在正常出勤的情况下，与用人单位进一步协商。鲍**两次收到上海**服饰有限公司的返岗通知后没有出勤，一、二审法院认定其行为构成旷工，并据此驳回鲍**要求上海**服饰有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请并无不当，本院予以维持。

上海市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）沪民申682号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鲍**

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海御尚服饰有限公司

......

本院经审查认为，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同，在上海**服饰有限公司与鲍**协商解除合同的过程中，鲍**对于解除条件存有异议，并未在上海**服饰有限公司提供的解除协议上签字确认，故双方并未达成解除劳动合同的合意，直至2019年10月15日上海**服饰有限公司通知鲍**解除劳动合同之前，劳动合同并未协商解除。

鲍**在未能与上海**服饰有限公司协商一致解除合同的情况下，收到用人单位的返岗通知后应当出勤。如果存在岗位调动，鲍**对此有异议，也应在正常出勤的情况下，与用人单位进一步协商。鲍**两次收到上海**服饰有限公司的返岗通知后没有出勤，一、二审法院认定其行为构成旷工，并据此驳回鲍**要求上海**服饰有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请并无不当，本院予以维持。

本院裁定：驳回鲍**的再审申请。

审判长　　陈克

审判员　　李烨

审判员　　赵超

书记员　　赵慧

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终11397号

上诉人(原审原告)：鲍**

被上诉人(原审被告)：上海**服饰有限公司

......

一审法院认定事实：鲍**于2017年4月5日进入上海**服饰有限公司工作，担任质量检验员，双方签订有期限自2017年4月5日至2020年4月4日止的劳动合同。2019年9月30日11时36分，上海**服饰有限公司在微信中向鲍**发送信息：“请在9月30日告知下协议解除合同的最终想法，如未收到书面答复，即视为不同意协商解除9月18日给你公司已盖章的解除协议书，公司声明该解除协议书作废，请于10月8日按公司的安排继续工作。”；2019年10月8日14时29分，上海**服饰有限公司在微信中向鲍**发送通知函：“你自2019年9月30日下午13：00起未到公司上班，且未办理任何请假或审批手续，现通知你于2019年10月9日上午9：30内返回上海办公室上班，如果你选择辞职，请按正常离职手续办理工作交接，如你未在规定时间内未返回岗位，作为旷工处理，公司将视你自动与公司解除劳动关系。”。但鲍**未到公司上班。2019年10月15日上海**服饰有限公司通过邮件和微信方式告知鲍**以旷工为由解除双方劳动合同，故上海**服饰有限公司认为双方劳动合同于2019年10月15日解除。

一审法院认为：上海**服饰有限公司所提供的微信聊天记录显示，双方就解除劳动合同的后续补偿事宜进行了协商，在鲍**表示不同意后，上海**服饰有限公司要求鲍**将协议书交还，并再次告知鲍**于9月30日告知协议解除劳动合同的最终想法，如未收到书面答复，则视为不同意协商解除，公司声明解除协议书作废，同时通知鲍**于10月8日继续工作；鲍**确认收到上海**服饰有限公司上述通知，其没有在9月30日给与上海**服饰有限公司明确答复，则上海**服饰有限公司出具的解除协议书未生效，鲍**应当于10月8日到公司正常工作，而鲍**没有按时到公司，在收到上海**服饰有限公司于10月8日再次要求其于10月9日到公司上班的通知后，仍未到公司上班，鲍**的旷工行为严重违反劳动纪律，上海**服饰有限公司据此于2019年10月15日以鲍**旷工为由通知鲍**解除劳动合同，并无不当，鲍**据此要求上海**服饰有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。

本院认为，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同，本案中，在上海**服饰有限公司与鲍**协商解除合同的过程中，鲍**对于解除条件存有异议，并未在上海**服饰有限公司提供的解除协议上签字确认，故双方并未实际达成解除劳动合同的一致意见，直至上海**服饰有限公司发出解除通知之前，劳动合同并未协商解除。鲍**在未能与上海**服饰有限公司协商一致解除合同的情况下，收到用人单位的返岗通知后应当出勤，如果存在岗位调动，鲍**对于岗位调动有异议，也应当在正常出勤的情况下，与用人单位进一步协商，但鲍**在两次收到上海**服饰有限公司的返岗通知后拒不出勤，一审法院认定其行为构成旷工并无不当，并据此驳回鲍**要求上海**服饰有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请亦无不当，本院予以维持。

本院判决：驳回上诉，维持原判。

审 判 长　　陈　樱

审 判 员　　武之歌

审 判 员　　姜　婷

二〇二一年一月二十六日

法官助理　　范庆韵

书 记 员　　范庆韵

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