浙江高院裁判要点：本案中，即便认定南京**有限公司所主张的自2019年4月1日起至9日南京**有限公司作出解除劳动合同决定时，李**持续旷工，李**旷工的天数也为8天，尚不足以构成严重违反劳动纪律。

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙民终79号

上诉人（原审被告）：南京**有限公司

被上诉人（原审原告）：李**

......

一审法院认定事实：李**于2013年12月10日入职南京**有限公司，2018年3月28日，李**出具“情况说明”一份，载明：由于不适应产线12小时班制，李**多次只工作8个小时就提前离岗，且并未按公司规定履行相应请假手续。根据《纪律及处分制度》相关规定，给予李**《书面警告》处分。应李**的个人要求，公司同意给李**进行调岗。所调岗位的薪资待遇及工作时间、工作内容均已事先沟通清楚。李**承诺服从新部门的工作安排和劳动纪律，遵守公司各项规定等。2019年4月1日、2日和6日，南京**有限公司以李**不服从生产安排、不服从调岗以及无故缺勤等过失行为分别作出三份《书面警告》，对李**进行书面警告。2019年4月9日南京**有限公司作出《关于解除与李**劳动合同的决定》。

一审法院认为：根据南京**有限公司出具的《关于解除与李**劳动合同的决定》，南京**有限公司系以“《劳动合同法》第三十九条”为由解除与李**的劳动合同。结合南京**有限公司的答辩意见，南京**有限公司解除劳动合同的事由是李**严重违反南京**有限公司的规章制度。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位具有根据劳动合同法第四条规定制定的有效的规章制度，劳动者实施了违反该规章制度的行为，并且在程度和影响上属于对该规章制度的“严重违反”。本案中，首先，南京**有限公司用于认定李**严重违纪的规章制度是指《员工手册》和《纪律及处分制度》，而南京**有限公司并未提供上述规章制度已按照劳动合同法第四条规定的经过民主程序制定以及已将其公示和向李**告知的相关证据。因此，南京**有限公司提供的单位规章制度存在程序瑕疵，依法不能作为南京**有限公司认定李**严重违纪并作出解除劳动合同决定的依据。南京**有限公司以李**受到三次书面警告处分为由，主张其可以依据《员工手册》和《纪律及处分制度》的规定解除与李**的劳动合同，缺乏法律依据，理由不能成立，不予支持。其次，在劳动者存在严重违反劳动纪律、公序良俗、职业道德以及危害国家和社会安全等行为，而导致劳动合同无法继续履行的，当然也应当允许用人单位在缺乏规章制度规定，或者规章制度存在效力瑕疵的情形下，依据相关法律法规与劳动者解除劳动合同。但本案中，即便认定南京**有限公司所主张的自2019年4月1日起至9日南京**有限公司作出解除劳动合同决定时，李**持续旷工，李**旷工的天数也为8天，尚不足以构成严重违反劳动纪律。因此，从李**是否存在严重违反劳动纪律的角度，南京**有限公司解除其与李**的劳动合同，亦缺乏事实和法律依据。

本院认为：本案南京**有限公司认定李**严重违纪的《员工手册》和《纪律及处分制度》，南京**有限公司在一审阶段并未提供经过民主程序制定及已将其公示并向李**告知的相关证据。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案南京**有限公司与李**虽达成调岗合意，但所调岗位的薪资待遇及工作时间、工作内容并未明确，且李**在4月1日至8日，实际在原岗位到岗5天，4月6日、7日旷工2天。因4月6日、7日系周六、周日，在南京**有限公司与李**对调岗及加班存有争议的情况下，一审未予认定李**严重违反劳动纪律或用人单位规章制度并据此认定南京**有限公司解除劳动合同的行为违反了法律规定，应当承担相应的支付赔偿金责任，并无不当。

本院判决：驳回上诉，维持原判。

审判长　　吴飞明

审判员　　卢世昌

审判员　　田建萍

二〇二〇年三月三十一日

书记员　　李文丽

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终6203号

上诉人（原审被告）：丁**，男，1975年1月28日出生，汉族，住杭州市滨江区。

被上诉人（原审原告）：杭州**汽车服务有限公司

......

一审法院认定事实：2015年3月5日，杭州**汽车服务有限公司与丁**签订《全日制劳动合同》。合同签订后，丁**于次日到杭州**汽车服务有限公司入职上班。2015年4月20日，杭州**汽车服务有限公司发给丁**《劝退通知书》，以丁**未能达到杭州**汽车服务有限公司要求为由向丁**作劝退处理。丁**不服提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。

一审法院认为：丁**在较长时间未去杭州**汽车服务有限公司上班，已严重违反了劳动纪律，杭州**汽车服务有限公司据此解除双方的劳动合同，并无不当，丁**以杭州**汽车服务有限公司用在判决之后致函或电话通知其回公司上班的抗辩理由，依据不足，不予支持。综上所述，丁**要求继续履行劳动合同，依据不足，不予支持。

本院认为，杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3179号案件中，丁**主张要求继续履行与杭州**汽车服务有限公司签订的《全日制劳动合同》，该案判决其与杭州**汽车服务有限公司继续履行双方签订的《全日制劳动合同》，判决于2015年12月10日已发生法律效力。但丁**直至2016年1月，未与杭州**汽车服务有限公司取得联系，亦未至杭州**汽车服务有限公司工作。丁**也无有效证据证实，杭州**汽车服务有限公司拒绝与其继续履行劳动合同。故丁**自上述判决生效后未至杭州**汽车服务有限公司工作的行为属于旷工，且连续超过十五日，即使用人单位规章制度无规定的，用人单位亦可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

本院判决：驳回上诉，维持原判。

审判长　　余文玲

审判员　　张一文

审判员　　盛　峰

二〇一六年十二月二十二日

书记员　　赖雪珂

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