广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民再106号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邓xx，男，住广东省梅州市蕉岭县。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：蕉岭县龙xxx水泥有限公司。住所地：广东省梅州市。

......广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000306号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤民抗178号民事裁定，提审本案。......。

广东省人民检察院查明：根据二审法院于2017年12月5日制作的问话笔录，二审审判人员询问龙x公司：“发给邓xx的《调令》调整邓xx的新岗位，维持原条件待遇不变，是具体什么待遇？”龙x公司回答：“按照原来是副主任的待遇不变，钳工里也设有副主任，工资社保不变。”二审审判人员询问邓xx当龙x公司通知其去粉磨车间做钳工时其是如何回复的。邓xx回答：“我是拒绝的，因为已经通知我下岗，我不想再做了，我也没有本事做钳工，与我之前的岗位相距大，我以前是管理设备维修，是管理岗位，我无法做苦力，且还是三班倒。”二审审判人员询问邓xx：“如果龙x公司维持原条件待遇，是否继续愿意续订劳动合同？”邓xx回答：“工作与之前差距较大，且我现在已经六十岁了，不再想去上班了。”二审审判人员又询问龙x公司：“发给邓xx的《调令》调整邓xx的新岗位，是否愿意维持原条件待遇不变？”龙x公司回答：“愿意，包括工作福利，休节假日都按照原来的待遇。”

广东省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律确有错误。理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：......（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；......对照本案，邓xx与龙x公司签订的劳动合同于2016年1月31日期满后，龙x公司公告《龙x公司自愿离职人员分流安置补偿表》，明确将邓xx列入离职分流人员名单，实质上作出了不与邓xx续订劳动合同的意思表示，双方的劳动合同依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定终止，龙x公司应当依法向邓xx支付经济补偿。但邓xx对龙x公司单方面制定的补偿方案不予接受，双方未就补偿事宜达成一致。龙x公司遂于2016年3月29日作出《调令》，将劳动合同终止前在转窑车间担任副主任的邓xx调整到粉磨车间担任钳工，并于2016年4月8日向邓xx送达了该《调令》。龙x公司的上述行为表明其又重新作出了愿意与邓xx续订劳动合同的意思表示，而邓xx在原审过程中表示其不同意续订。......

广东省人民检察院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项所规定的维持劳动合同约定条件，应当包括劳动期限、工作岗位、工作地点、工资福利待遇等各方面内容，而不仅仅局限于工资福利待遇条件。本案中，邓xx在劳动合同终止前的工作岗位是机修车间主任和转窑车间副主任，而在劳动合同终止后龙x公司为其提供的工作岗位是粉磨车间钳工，对此变化，邓xx已明确向二审法院表示钳工岗位与其之前从事的管理岗位差距甚大，且钳工还是三班倒，其无法做苦力。而龙x公司在向二审法院解释何为维持原条件待遇不变时，称“钳工里也设有副主任，工资社保不变。包括工作福利，休节假日都按照原来的待遇”。从龙x公司的陈述看，龙x公司所主张的维持原条件待遇不变仅是指工资福利待遇不变。而实际上，钳工岗位在工作内容、时间、强度等方面，较之于邓xx之前从事的管理岗位，发生了明显不利于劳动者的变化。同时，邓xx与龙x公司分别对二审法院作出的上述陈述亦反映出双方对于龙x公司是否维持劳动合同约定条件存在分歧，即邓xx认为龙x公司没有维持劳动合同约定条件，而龙x公司认为其维持了劳动合同约定条件。因此，从举证责任的分配规则上看，应当由龙x公司对其维持劳动合同约定条件的主张承担举证责任，而不是由邓xx来举证证明龙x公司没有维持劳动合同约定条件。而且，即使邓xx原来的工作岗位已经不复存在，龙x公司在续订劳动合同时也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，尽量将邓xx调整到与其之前从事的工作内容更为接近的岗位。但龙x公司在原审过程中并未举证证明钳工岗位的工作内容、时间、强度等与机修车间主任或转窑车间副主任的岗位相当，也没有举证证明在邓xx原来的工作岗位已经不复存在的情况下，龙x公司尚剩余哪些岗位可以提供给邓xx续订劳动合同，在这些岗位中龙x公司又何以选择将邓xx调整到钳工岗位。综上，龙x公司应当承担举证不能的不利后果，根据本案的情况，龙x公司显然不是在维持劳动合同约定条件的情况下与邓xx续订劳动合同，造成邓xx不同意续订，故龙x公司应当依法向邓xx支付经济补偿。......

龙x公司辩称，......根据劳动合同的性质，劳动合同约定的劳资双方之间的合同条件最重要的是有关薪资待遇工作福利的条件。龙x公司在二审时陈述包括工作福利工作待遇按照原来待遇，实际上对原来的薪资待遇均予以维持。而且，邓xx的新岗位也是龙x公司在二审时陈述的钳工的副主任，该岗位的工作职责也是进行人员协调和管理，与其原有的机修车间及转窑车间岗位之间的工作内容类似，工作强度等同。......

......

一审法院认定事实：龙x公司于2002年1月29日在蕉岭县工商和质量技术监督局登记成立，是蕉岭县油坑企业集团成员之一。邓xx原属蕉岭县油坑水泥厂的职工，2002年12月份，蕉岭县油坑水泥厂被宣告破产，邓xx在该破产案中受到安置。2003年1月，邓xx任职蕉岭县油坑企业集团，后被派往到龙x公司处的机修车间工作，曾任班长、车间副主任、主任等职务。双方曾于2012年3月1日签订了固定期限劳动合同，期限从2012年3月1日至2012年12月31日止，为期九个月；于2013年2月1日签订了固定期限劳动合同，期限从2013年2月1日至2016年1月31日止，为期三年。2015年3月31日，邓xx、龙x公司共同向蕉岭县社会保险基金管理局出具《终止、解除劳动关系证明书》，证明：邓xx于2004年5月1日到龙x公司单位工作，与龙x公司签订的最后一期劳动合同期限自2004年5月1日至2015年3月31日止，双方的劳动关系于2015年3月31日终止、解除。2015年4月28日，蕉岭县社会保险基金管理局为邓xx办理了《梅州市职工失业待遇核定表》，核定邓xx享受失业保险金，享受月数为24个月，自2015年5月至2017年4月份，邓xx已实际领取了失业保险金24个月。2015年12月10日，蕉岭县油坑企业集团出具文件（蕉油集字[2015]06号《关于人员分流安置补偿的有关规定》，主要内容：为进一步加强企业内部管理，实现减员增效的目的，不断降低企业生产成本，从而提高产品的市场竞争力，关于人员分流安置补偿规定如下：......2016年1月底，邓xx接龙x公司通知开始待岗，2016年3月1日，邓xx通过龙x公司转账方式领取了2016年1月份待岗工资1250元。2016年3月份，龙x公司公告《龙x公司自愿离职人员分流安置补偿表》，列明邓xx工龄13.5、工种副主任、补偿金额17550元、2月份工资2315.4元、3月份工资4800元、合计24665.4元。邓xx表明，同意离职分流，但对补偿标准提出异议，未在龙x公司制作的《龙x公司自愿离职人员分流安置补偿表》中签名，双方经多次协商，仍未达成一致意见。2016年3月29日，龙x公司向各部门发出《调令》，将邓xx从原转窑车间调至粉磨车间任钳工职务，并于4月8日以留置送达方式将该《调令》送达给邓xx。邓xx认为，龙x公司严重违反《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，违法解除与邓xx的劳动关系，严重侵犯了邓xx的合法权益，按照有关法律法规的规定，龙x公司必须向邓xx支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。......

......

一审法院于2017年9月4日作出（2017）粤1427民初217号民事判决：一、龙x公司应支付邓xx经济补偿金92326元；......。

......

二审法院认定事实：二审对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，龙x公司提交了蕉岭县油坑企业集团于2016年1月21日出具的关于春节期间停产的通知、蕉岭县油坑企业集团于2016年2月22日出具的待岗通知、蕉岭县油坑企业集团于2016年3月25日出具的调令，据以证明因邓xx所在工作岗位停产，已通知邓xx待岗和调整工作岗位。上述停产通知载明：“龙x公司各车间：从2016年1月25日起停产一个月，待岗期间，发放基本工资1210元。”上述待岗通知载明：“龙x公司转窑、机修车间：转窑、机修车间继续放假，待岗期间发放基本工资1210元。”上述调令载明：“龙x公司：邓xx从你公司转窑车间调至成品车间，享受原职务待遇，从3月29日执行。”邓xx在二审庭审中认可且其工友亦书面证明邓xx从2016年1月底开始待岗。邓xx在二审庭审中认可有几个人去其家发了调令，但认为上述调令有可能造假，并提供了龙x公司在一审中提交的另一份调令，要求核对。该调令由龙x公司于2016年3月29日出具，载明：“各部门：经请示集团同意2016年3月29日起邓xx从转窑车间调到粉磨车间钳工职务。”龙x公司对上述两份调令质证认为，龙x公司在二审提交的蕉岭县油坑企业集团于2016年3月25日出具的调令，是由蕉岭县油坑企业集团向龙x公司发出的，龙x公司依照该调令结合实际情况，于2016年3月29日向邓xx发出了调令。该调令恰恰能够证明龙x公司在2016年3月29日仍对邓xx进行管理，双方的劳动关系并未解除，此调令也送达到了邓xx。

另查明：......二审法院就本案双方劳动合同期满终止......是否愿意续订劳动合同，征求双方当事人意见。龙x公司表示同意邓xx在新岗位维持原待遇条件不变，邓xx则表示如果龙x公司维持原待遇条件不变，也不想去上班了（即不愿意续订劳动合同）。

二审法院认为，......本案是否符合因劳动合同期满终止而龙x公司应向邓xx支付经济补偿的情形？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案劳动合同于2016年1月31日期满而终止，因龙x公司所在岗位停产，龙x公司以向邓xx发放待岗期间待岗工资和送达调令的方式表明愿意与邓xx续订劳动合同，且愿意在原岗位停产而调整邓xx的工作岗位的情况下维持原待遇条件不变，而邓xx则表示在待遇条件不变的情况下也不愿意续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，龙x公司无需向邓xx支付经济补偿。据此，邓xx主张因劳动合同期满终止而龙x公司应向邓xx支付经济补偿的诉讼请求不予支持。

综上，......二审法院于2017年12月5日作出（2017）粤14民终1054号民事判决：一、撤销一审判决；二、驳回邓xx的诉讼请求。......。

本院再审过程中，龙x公司提交《广东油坑建材有限公司岗位工作职责（汇编）》的部分内容，拟证明邓xx原有职务是生产部副主任，新职务是机械部副部长，两者的工作职责均属于管理协调，工作内容相近，新岗位的工作强度优于或者等同于原岗位。邓xx对该份证据的真实性、合法性、关联性及龙x公司的证明目的不予认可。

......

本院再审认为，......再审的主要争议是：......关于劳动关系是否已经解除的问题。本案中，邓xx与龙x公司的劳动合同于2016年1月31日到期，到期后双方没有办理劳动合同终止的手续。2016年1月底，邓xx接龙x公司通知开始待岗，此后龙x公司还曾向邓xx支付待岗工资。2016年3月，龙x公司公告《龙x公司自愿离职人员分流安置补偿表》，表达了对邓xx进行分流安置的意向，邓xx也同意离职分流，仅就离职补偿标准未能达成一致意见。......因此，邓xx不同意该补偿标准，理由充分。虽然此后龙x公司发出《调令》，为邓xx安排了其他岗位，但双方就调岗问题产生纠纷。龙x公司在2016年4月之后既没有向邓xx发放待岗工资，也没有为邓xx安排其他工作岗位，而邓xx亦始终表示同意解除劳动关系，龙x公司在一审、二审过程中主张劳动关系仍一直存续，既缺乏充分的事实依据，亦与常理相悖。根据本案事实，一审法院认定龙x公司与邓xx的劳动关系已经解除，并无不当。

关于龙x公司应否向邓xx支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；......”......从再审另查明的情况来看，关于邓xx不想去上班的表述应联系前后语境加以理解，尤其是需要结合纠纷发生的实际经过等方能作出客观、合理的评判。本案中，龙x公司向邓xx所发出的《调令》仅载明邓xx从原转窑车间调至粉磨车间任钳工职务，既未指出邓xx担任的是粉磨车间副主任，亦未就新岗位的工作内容、工资条件等作出说明，邓xx拒绝调岗并无不当。虽然龙x公司在二审时表示愿意维持原待遇条件不变，但正如抗诉意见所言，维持劳动合同约定条件，应当包括劳动期限、工作岗位、工作地点、工资福利待遇等各方面内容，而不仅仅局限于工资福利待遇条件，且应当由用人单位龙x公司对其维持劳动合同约定条件的主张承担举证责任。龙x公司没有举证证明钳工岗位的各方面条件已经维持或提高了劳动合同的约定条件以及其调岗具有合理性，......。至于龙x公司在再审时才提交《广东油坑建材有限公司岗位工作职责（汇编）》的部分内容，拟证明邓xx的新职务是机械部副部长，该主张邓xx并不认可，龙x公司据此证明调岗的合理性，理由亦不成立。双方未能就劳动合同续签、岗位调整等问题达成一致，劳动关系已无法存续......。

综上所述，二审判决认定事实不清，适用法律和实体处理不当，检察机关的抗诉意见和邓xx的再审请求成立，本院予以改判。......判决如下：一、撤销广东省梅州市中级人民法院（2017）粤14民终1054号民事判决；二、维持广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初217号民事判决。......本判决为终审判决。

审判长　　陈小丽

审判员　　钟向芬

审判员　　晏　鹏

二〇二一年二月一日

书记员　　谭敏霞

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