广东高院2017年11月23日裁判要点：判断劳动关系是否解除主要依据双方是否存在解除劳动关系的合约以及用工关系是否事实存在。该员工与公司签订的《解除劳动合同协议书备忘》第一条明确约定“经甲乙双方协商一致，依据《劳动合同法》第36条，甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。”另，公司以该员工涉嫌犯罪、在家反省2个月、并支付了2个月工资以及于2014年8月28日向员工寄送了《辞退/开除通知书》，主张公司于2014年8月28日单方解除了与该员工的劳动关系。因并无证据证明该员工存在犯罪行为，公司主张单方解除劳动关系的事由并无证据。

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民再219号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗x，住广东省深圳市罗湖区。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：港xx食品（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区。

罗x因与港xx公司劳动争议于2014年7月4日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方劳动关系于2014年7月4日解除，要求港xx公司支付解除劳动合同经济补偿金161440.77元、慰劳金10415.53元、长期服务贡献奖10415.53元以及未休年休假工资6511.72元、当年7月工资9500元、不支付解除劳动合同经济补偿金50%的赔偿金80720.39元、律师费5000元，港xx公司为其出具《解除劳动关系证明》及办理档案和社保转移手续。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月27日作出“深劳人仲案[2014]3250号”仲裁裁决书，确认双方劳动关系于2014年6月30日解除，港xx公司支付罗x解除劳动合同经济补偿金161440.77元、慰劳金10415.53元、长期服务贡献奖10415.53元以及未休年休假工资6511.72元、当年7月工资9500元、律师费3553元，为罗x出具解除劳动关系证明、办理档案和社保转移手续。

一审认定，一、罗x入职时间：1999年3月18日。二、工作岗位：行政经理。三、劳动合同签订情况：双方签订书面劳动合同，最后一份劳动合同为2010年3月18日签订的无固定期限劳动合同。四、2013年8月至2014年7月期间，罗x的月平均工资数额为人民币10415.53元。五、劳动合同的解除。港xx公司主张因公司发现罗x在工作过程中存在职务犯罪行为，故于2014年8月28日与罗x解除劳动关系，港xx公司为罗x缴纳社保及发放工资均截止至2014年8月。港xx公司并提供辞退通知书、受案回执。上述辞退／开除通知书内容为：“行政部员工罗x，因违反……（四）款蓄意违抗公司合理的工作安排，或对上级管理人员合同工作安排不满，或受上级批评教育后不思悔改，而实行人身污蔑、威胁、谩骂、殴打或骚扰等行为；（十二）款利用职权获得利益；（十三）款用带有煽动性的言论、诱导、勾结他人损害公司利益，妨害公司正常生产、经营活动。公司决定自2014年8月28日与你解除劳动合同……”；上述受案回执显示，港xx公司法定代表人于2014年7月18日以罗x涉嫌职务侵占为由报案，深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队已经受理。罗x对港xx公司提供的辞退／开除通知书真实性予以认可，但主张该通知书系港xx公司向罗x的诉讼委托代理人邮寄，并非送达给罗x本人，而罗x的诉讼委托代理人并无签收上述文件的资格；对港xx公司提供的受案回执真实性予以认可，但对港xx公司主张的证明内容不予认可。

罗x主张双方的劳动关系于2014年7月4日解除，港xx公司应按双方签订的《解除劳动合同协议书备忘》的约定向罗x支付各项补偿。罗x提供《解除劳动合同协议书备忘》予以佐证，并申请证人黎某出庭作证。上述《解除劳动合同协议书备忘》内容为：“一、经甲乙双方协商一致……甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。二、协议解除时，按以下方式计算应支付给乙方费用：1、经济补偿金，以2013年8月1日至2014年7月31日的应发工资计算月平均收入，以入职年限计算应补偿月数，不满一年按一年计，不满半年按半年计；2、未休年休假的工资，以基本工资的2倍支付未休年休假；3、慰劳金，以2013年8月1日至2014年7月31日的应发工资计算月平均收入，补偿一个月慰劳金；4、2014年7月1日至2014年7月31日的工资补偿（以基本工资、岗位津贴、特殊津贴、职务津贴计），其中以上2-4项需扣除个人所得税、社会保险、住房公积金；5、2014年6月1日至2014年6月30日按实际工资支付（税后所得）；6、长期服务贡献奖励，以2013年8月1日至2014年7月31日的应发工资计算月平均收入，奖励一个月收入作为长期服务的贡献。详细计算金额，以6月30日签署的《解除劳动合同协议书》为准。……”，该备忘签署于2014年5月6日，落款处有港xx公司公章。证人黎某系港xx公司前副总经理，其出庭证明罗x提供的《解除劳动合同协议书备忘》系其代表港xx公司与罗x签署，备忘签署之后，罗x依约定于2014年6月下旬办理了工作交接手续。港xx公司对《解除劳动合同协议书备忘》的真实性予以认可，但对关联性及合法性均不予认可，港xx公司认为该证据仅仅是备忘录，双方并未依照备忘的约定签署解除劳动合同协议书，其中涉及的内容没有具体的金额，多项补偿的计算时间与法律规定不相符合，且该备忘中虽然加盖了港xx公司的公章，但港xx公司在罗x申请仲裁之前从不知晓有该份备忘的存在；港xx公司以证人佐证过程中的陈述前后矛盾为由，对证人的证明内容亦不予认可。

一审认为，第一，证人黎某作为港xx公司的副总经理，代表港xx公司与罗x签署《解除劳动合同协议书备忘》，未超出其职权范围，港xx公司亦未提供证据证明该备忘的签署并非港xx公司的真实意思表示，故认定《解除劳动合同协议书备忘》系港xx公司与罗x协商一致签订，该备忘合法有效，对双方均具有约束力。第二，《解除劳动合同协议书备忘》中对罗x的劳动关系解除后应获得的各项补偿虽未约定具体金额，但对各项目的计算方法作出了明确的约定，其约定不违反法律和行政法规的规定，应属有效。第三，双方未于2014年6月30日签署解除劳动合同协议书，但该情形不构成导致《解除劳动合同协议书备忘》无效或可撤销的效果，双方的权利义务应按《解除劳动合同协议书备忘》履行。第四，罗x已于2014年6月底办理了工作交接手续，并自2014年7月1日开始未再上班，法院确认双方的劳动关系于2014年6月30日解除。第五，公安机关虽已就罗x涉嫌职务侵占立案侦查，但公安机关受理案件的时间为2014年7月18日，而双方于2015年5月6日已经签署《解除劳动合同协议书备忘》，该备忘系双方在劳动关系解除当时的真实意思表示，港xx公司不能以劳动关系解除后产生的新情况主张不予履行《解除劳动合同协议书备忘》约定的内容。双方的劳动关系于2014年6月30日解除，港xx公司应依照《解除劳动合同协议书备忘》中约定的内容向罗x支付各项补偿。六、经济补偿金。罗x在港xx公司处工作15年零3个半月，港xx公司应向罗x支付解除劳动关系的经济补偿金人民币161440.72元（10415.53元／月×15.5个月）。七、工资补偿。双方均确认2014年7月份工资人民币9500元港xx公司已向罗x支付完毕，港xx公司无需再向罗x支付工资补偿人民币9500元。八、慰劳金及长期服务贡献奖励。上述两项补偿项目系双方关于解除劳动合同的约定，系双方当事人的真实意思表示，法院对补偿项目及金额予以确认，港xx公司应向罗x支付慰劳金人民币10415.53元、长期服务贡献奖励人民币10415.53元。九、双方均未就仲裁裁决港xx公司支付罗x未休年休假工资差额人民币6511.72元、港xx公司为罗x出具离职证明提出异议，法院予以确认。十、仲裁裁决以劳动者的胜诉比例判令港xx公司向罗x支付律师费人民币3553元并无不当，予以支持。

一审法院判决：一、确认港xx公司与罗x的劳动关系于2014年6月30日解除。二、港xx公司应自判决生效之日起三日内支付罗x解除劳动关系的经济补偿金人民币161440.72元。三、港xx公司应自判决生效之日起三日内支付罗x慰劳金人民币10415.53元、长期服务贡献奖励人民币10415.53元。四、港xx公司应自判决生效之日起三日内支付罗x2014年度未休年休假工资差额人民币6511.72元。五、港xx公司应自判决生效之日起三日内支付罗x律师费人民币3553元。六、港xx公司应为罗x出具解除劳动合同的证明，写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、在本单位的工作年限等，并为罗x办理档案和社会保险关系转移手续。七、驳回港xx公司的其他诉讼请求。

港xx公司不服一审判决，上诉。

二审对一审审判决查明的事实予以确认。另查明，《解除劳动合同协议书备忘》第一条约定“经甲乙双方协商一致，依据《劳动合同法》第36条，甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。”第二条约定“协议解除时，按以下方式计算应支付给乙方的费用”“详细计算金额，以6月30日签署的‘解除劳动合同协议书’为准。”在二审中，港xx公司提交了公司2014年7月、8月的工资发放以及住房公积金、社会保险的缴纳的证据，以证明双方劳动关系并未于2014年6月30日解除；提交了仲裁调解书和《解除劳动合同协议书》，以证明公司与员工之间解除劳动关系必须签订正式的《解除劳动合同协议书》，并非所谓的备忘；提交了深圳市公安局罗湖分局经济犯罪侦查大队出具的文书司法鉴定意见，以证明罗x涉嫌犯罪。罗x质证称：1、港xx公司所提交的证据不属于新证据。2、这些证据没有客观性，是港xx公司单方制作，其中所谓举报人的证人证言尽管用了公证书的形式，但是没有接受法庭和对方当事人的法庭质证，因此这样的证人证言没有法律效力。3、港xx公司所举的证据与本案所争议的劳资关系没有关联性，全部是在证明罗x所谓的犯罪问题，对于港xx公司的所有证据不予认可。二审认为，港xx公司提交的证据均形成于一审庭审之前，不属于二审中的新证据，不予采信。

二审认为，双方当事人争议的问题是港xx公司应否支付罗x各项待遇。罗x主张港xx公司支付各项待遇的依据是《解除劳动合同协议书备忘》，双方当事人对于《解除劳动合同协议书备忘》的效力存在争议。港xx公司上诉表示，《解除劳动合同协议书备忘》系罗x与案外人黎某恶意串通，隐瞒公司伪造的文件，并非其真实意思表示。二审认为，《解除劳动合同协议书备忘》盖有港xx公司的公章，港xx公司对公章的真实性不持异议，其不能提交证据证明加盖公章未经其同意，也未能提交证据证明《解除劳动合同协议书备忘》系罗x与黎某恶意串通所为，且《解除劳动合同协议书备忘》的内容本身并无明显违反常理之处，故应当认定系港xx公司的真实意思表示，《解除劳动合同协议书备忘》有效，对双方当事人有约束力。从《解除劳动合同协议书备忘》的内容来看，其第一条明确约定“经甲乙双方协商一致，依据《劳动合同法》第36条，甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。”从上述约定来看，《解除劳动合同协议书备忘》仅为双方就解除劳动关系达成的意向，并非双方解除劳动关系的最终协议，如双方最终解除劳动关系，必须另行签订解除劳动关系协议书。双方当事人是否必须于2014年6月30日签订解除劳动合同协议书，《解除劳动合同协议书备忘》并未作出明确约定。因此，不能直接依据《解除劳动合同协议书备忘》认定双方劳动关系已经解除。本案中，双方当事人实际并未于2014年6月30日或者其他时间签订解除劳动合同协议书，港xx公司在本案诉讼中，始终主张双方劳动关系并未于2014年6月30日解除，而是明确表示于2014年8月28日单方解除劳动关系，罗x亦未提交证据证明港xx公司以实际行为与其协议解除了劳动关系，罗x申请仲裁时，亦未主张双方劳动关系于2014年6月30日解除，而是主张自其申请仲裁之日即2014年7月4日解除。综上，不能认定双方按照《解除劳动合同协议书备忘》解除了劳动关系。而根据《解除劳动合同协议书备忘》第二条的约定“协议解除时，按以下方式计算应支付给罗x的费用”，“详细计算金额，以6月30日签署的解除劳动合同协议书为准”，也就是说，计算罗x各项费用的前提条件是双方协议解除劳动关系，因双方并未协议解除劳动关系，故罗x不能根据《解除劳动合同协议书备忘》主张相应的待遇。一审法院认定双方已经根据《解除劳动合同协议书备忘》解除了劳动关系，并进行了工作交接，因此港xx公司应当按照《解除劳动合同协议书备忘》支付罗x各项待遇，属于适用法律错误，二审予以纠正。港xx公司的相应上诉请求，理由成立，二审予以支持。

二审认为，仲裁裁决后，港xx公司对仲裁裁决关于未休年休假工资的事项，未提起诉讼，应视为其接受仲裁裁决，一审法院按照仲裁裁决项予以判决，符合法律规定，港xx公司上诉要求不支付年休假工资，其理由不能成立，不予支持。

二审认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担。本案中，罗x因仲裁和诉讼，实际支付律师代理费5000元，根据其胜诉比例，二审确定由港xx公司支付律师费500元。港xx公司请求不支付律师费的理由部分成立，二审予以部分支持。

二审认为，本案中，罗x申请仲裁时，并未请求确认双方劳动关系于何时解除，故原审法院判决确认双方劳动关系于2014年6月30日解除，超出了本案审理范围，港xx公司上诉请求确认双方劳动关系于2014年8月28日解除，亦不属本案审理范围，二审对该事项不予审理。双方劳动关系是否于2014年8月28日解除，劳动关系解除是否合法，港xx公司应否支付罗x经济补偿或其他待遇，罗x可另行主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决第四项、第六项；二、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第七项；三、变更一审判决第五项为：港xx公司在本判决发生法律效力之日起3日内支付被上诉人罗x律师费500元；四、港xx公司无需支付罗x解除劳动关系的经济补偿金161440.77元、慰劳金10415.53元、长期服务贡献奖10415.53元；五、驳回港xx公司的其他上诉请求。

再审中本院查明，港xx公司在2014年3月前后与300余名员工通过《解除劳动合同协议书》、《仲裁调解书》的形式解除了劳动关系并进行了补偿，补偿项目主要包括解除劳动合同经济补偿金、一个月工资的慰劳金、工作满10年的员工补偿一个月工资的长期服务贡献奖以及未休年休假工资。港xx公司与员工吴某芬2014年5月6日签订《解除劳动合同协议书备忘》、2014年5月30日签订《解除劳动合同协议书》，吴某芬获得的补偿除包括按前述标准计算的金额外，还包括2014年6月的工资补偿。再审中双方共同认可罗x与港xx公司于2014年6月26日进行了工作交接，罗x主张为协商解除劳动合同的工作交接，港xx公司主张为发现罗x涉嫌犯罪为防止妨碍工作而进行工作交接。再审中双方还确认，2014年6月之后，港xx公司还向罗x的工资卡、住房公积金账户等共支付了两笔9500元，共19000元。

另查明，2016年6月3日深圳市公安局罗湖分局作出《解除取保候审决定书》，以“无新的证据证明犯罪嫌疑人罗x的犯罪事实”为由决定解除对罗x的取保候审。

本院认为，根据罗x申请再审的理由和港xx公司的答辩意见，本案争议焦点为：一、罗x在申请仲裁裁决时是否请求确认劳动关系何时解除；二、罗x与港xx公司的劳动关系是协商解除还是单方解除、何时解除；三、港xx公司是否应支付罗x劳动报酬及经济补偿、如何计算。

关于罗x在申请仲裁裁决时是否请求确认劳动关系何时解除。经查，深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月27日作出的“深劳人仲案[2014]3250号”仲裁裁决书，该裁决书记载罗x共提出9项仲裁请求，其中包括：“6、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2014年7月4日解除”。故本案二审认为罗x申请仲裁时并未请求确认双方劳动关系何时解除，对解除劳动关系是否合法、是否应支付经济补偿及其他待遇不予处理，属于认定事实不清、处理不当，本院予以纠正。

关于罗x与港xx公司的劳动关系是协商解除还是单方解除、何时解除。对此，罗x主张为双方通过《解除劳动合同协议书备忘》协商解除，其仲裁时请求确认的解除时间为2014年7月4日；港xx公司主张为因罗x涉嫌犯罪，港xx公司单方于2014年8月28日解除。本院认为，判断劳动关系是否解除主要依据双方是否存在解除劳动关系的合约以及用工关系是否事实存在。从本案看，罗x与港xx公司签订的《解除劳动合同协议书备忘》第一条明确约定“经甲乙双方协商一致，依据《劳动合同法》第36条，甲乙双方劳动合同于2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。”该备忘是双方的真实意思表示，对解除劳动关系的时间有明确约定，即为“2014年6月30日签订‘解除劳动合同协议书’时解除。”港xx公司主张《解除劳动合同协议书备忘》是罗x与港xx公司原副经理黎某恶意串通的结果、是私盖公章的行为、是无效的，但港xx公司并未提供证据予以证实，对此一、二审均有详细论述。港xx公司还主张罗x涉嫌犯罪，但至再审过程中港xx公司也未能提供足够证据证明，且因证据欠缺公安部门已解除对罗x的取保候审。因此，本案港xx公司主张罗x涉嫌犯罪及《解除劳动合同协议书备忘》无效的理由均不能成立。由于港xx公司未依《解除劳动合同协议书备忘》的约定于2014年6月30日与罗x签订解除劳动合同协议书，而双方均确认于2014年6月26日进行了工作交接、罗x于2014年7月1日开始未再回港xx公司上班，即2014年6月30日之后罗x并未为港xx公司提供劳动，一审法院据此认定双方劳动关系于2014年6月30日协商解除，并无不当，本院予以支持。虽然罗x仲裁请求劳动关系自2014年7月4日解除，但仲裁裁决及一审判决根据《解除劳动合同协议书备忘》和提供劳动的实际情况确认双方劳动关系2014年6月30日解除后，罗x并未提起诉讼及上诉，视为罗x接受了裁判结果。港xx公司以罗x涉嫌犯罪、在家反省2个月、并支付了2个月工资以及2014年8月28日向罗x寄送了《辞退/开除通知书》，主张港xx公司于2014年8月28日单方解除了与罗x的劳动关系。因并无证据证明罗x存在犯罪行为，港xx公司主张单方解除劳动关系的事由并无证据，而罗x已按照《解除劳动合同协议书备忘》约定于2014年7月1日开始未再回港xx公司上班，并在2014年7月4日申请仲裁确认劳动关系已解除，港xx公司单方向罗x的账户支付工资及住房公积金，不能改变双方劳动关系已依据《解除劳动合同协议书备忘》解除及客观上不再存在劳动关系的事实。

关于港xx公司是否应支付罗x劳动报酬及经济补偿、如何计算。因《解除劳动合同协议书备忘》合法有效，一审依据该备忘约定的经济补偿及劳动待遇项目，按照罗x的实际工资情况，计算出具体的补偿金额，符合双方约定及本案实际情况。罗x获得的经济补偿及劳动待遇，主要包括解除劳动合同经济补偿金、慰劳金、长期服务贡献奖以及未休年休假工资等，这些项目与港xx公司支付给其他员工的并无区别。因此，一审判决确定的补偿项目及计算的金额，对双方都是公平的。在2014年6月30日后，港xx公司仍支付给罗x两笔9500元，但依据《解除劳动合同协议书备忘》约定，港xx公司只需支付当年7月工资补偿9500元。因此，港xx公司在支付补偿金时可以扣除已经支付的9500元。

综上，罗x的再审理由成立，其再审请求本院予以支持；二审判决不予确认劳动关系是否解除及对解除后果不予处理不当，本院予以纠正。判决如下：一、撤销深圳市中级人民法院（2016）粤03民终10857号民事判决；二、维持深圳市人民法院（2014）深罗法民四（劳）字第1005号民事判决；三、港xx食品（深圳）有限公司已经支付给罗x的人民币9500元应予扣除。本判决为终审判决。

审判长　　费汉定

审判员　　熊　忭

审判员　　王　庆

二〇一七年十一月二十三日

书记员　　黎云香

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