摘要:某一行政行为违法后，对其后续的行政行为产生何等之影响？此问题学术上称为“行政行为违法性继承”。我国学界对此问题虽有研讨，但尚有进一步展开之处。司法实务中，此问题虽时常出现，但大多数法院或者回避，或者以其它表述方式解决。2018年3月，最高人民法院在“饭垄堆案”再审判决中，首次正面肯定违法性继承问题的存在并提出了违法性继承的判断标准。此判决之价值尚未充分挖掘。另外，该判决所确立的标准，仍有商讨之处。本文通过对最高法院判决的解读，试图厘清这一问题。

关键词：先后行政行为；违法性继承；行政行为效力

   最高人民法院通过“饭垄堆案”所建构的行政行为违法性继承判断标准是其对中国行政审判司法实践中违法性继承问题的官方回应，此举极大程度地扭转了上述行政审判实践中各级人民法院消极对待甚至回避违法性继承问题的局面，势必引领违法性继承问题在中国进入新的发展阶段。然而，从另一角度审视，此项标准仍只是一份阶段性结论，“重大明显违法”及“经治愈，不继承”等判断标准未对其背后的学理考量进行充分阐释，更与世界其他国家（地区）的审判实践与学界论述存在较大出入，故由此引发笔者对前述判断标准的思考。

   先后行政行为之间的关系是违法性继承基本构造中具有根本意义的环节。一方面，违法性继承问题是否发生取决于先后行政行为之间的实体与程序联结；另一方面，先后行政行为的关系深刻影响了违法性继承判断标准实体要件的塑造。故明定二者之间的关系问题是构建违法性继承基本模型的重要前提。但显而易见的是，我国目前对二者之间关系的描述仍存有极大的完善空间。

(一)先行行为不可争讼

   如果两个行政行行为之间仅仅存在事实逻辑上及法定的先决关系，或程序上的联结关系，先行行为的违法性理所应当为后续行为所继承，无须运用“违法性继承”概念加以描述，法院完全可基于全面审查原则在对后续行为的撤销之诉中审查先行行为的适法性问题。因此，行政行为违法性继承理论中，必应存在原本应继承违法性的先后关系被截断的情形。

(二)“重大且明显违法”标准

   行政行为效力理论母国德国，出于调和法的安定性价值与法的实质正义价值紧张关系的需要，德国行政法创设出行政行为的无效制度，并在“重大且明显的违法会构成行政行为的无效”的思想指引下，将无效行政行为从违法行政行为中剥离出来。反观日本的违法性继承学理，其学界通说认为，先行行政行为是无效行政行为时并不会发生违法性继承的问题。诸如小早川光郎指出，如果先行处分带有重大且明显的违法，则意味着先行处分无效。既然先行处分的存在是后续处分作出的前提条件，那么先行处分的无效意味着后续处分缺少前提要件。我国学界既有研究亦对日本学界前述观点持支持态度。诸如王贵松指出，当先行行政行为是无效行政行为时，可于任意时刻并在任何程序中主张，也即此种情况下并不存在截断法定先后关系的制度。故而，此情况不应被视为违法性继承问题。因此，如何调和最高人民法院所确立的“重大且明显违法“标准与学界所认同的“无效行政行为不是违法性继承的发生情形”之间的矛盾是现阶段违法性继承应当首要关注的问题。

   “重大且明显违法”标准本身仍旧不能满足判定违法性继承是否发生的需要。由于此标准强调仅在先行行为存在重大且明显违法情形下才会发生违法性继承。但根据学理上的行政行为理论，行政行为的“违法性”具有多重内涵。一般而言，行政行为的违法性可以分为三类：轻微违法、构成撤销事由的违法、导致无效的重大且明显的违法。我国的“重大且明显违法”标准仅讨论了一种类型的行政行为违法，对于轻微违法和构成撤销事由的违法情形下是否发生违法性继承并无涉及。

(三) “先行行为经治愈，后续行为不继承”

   最高院违法性继承判断标准第三项规定了违法性继承发生之前的行政机关自我纠正程序，即当先行行政行为存在重大明显违法或者显而易见的违法时，仍应允许行政机关通过事后补正方式治愈先行行政行为所存在的违法性。此项标准实际上存在理论混合与概念杂糅两个层面的问题。

   一方面，在理论层面，此项标准将违法性治愈理论应用于违法性继承的判断标准之中。在德国法上，瑕疵补正制度规定于《德国联邦行政程序法》第45条。此项制度是基于行政效率与程序经济的考量，对于一些行政行为程序和形式上的瑕疵，在其对行政行为本身的合法性影响不大，对公共利益和相对人并未造成过大危害的情况下，由法院允许行政机关事后予以补正。在日本法上，瑕疵的治愈是这样一种不成文法理：“以行政处分作出时的违法为由将行政处分撤销，行政机关也只能重复作出同一行政处分的，从行政经济的观点出发，对该行政处分予以维持。”据此不难看出，不论是德国法亦或是日本法上，违法性治愈理论与违法性继承理论的理论基础与规范内涵全然不同。因此，在法律技术上实现两种理论的混合无异于“天方夜谭”。

   另一方面，在具体概念层面，此项标准将本应适用于轻微程序与形式违法的违法性治愈制度嫁接于重大且明显违法的情形上，实质上是混淆了行政行为的违法类型和违法性治愈的匹配情况。换言之，对于因存在重大且明显违法情形而无效的行政行为而言，原则上并无补正或转换为合法行为的可能，即使有关机关事后予以认可，其无效瑕疵仍旧不能获得治愈。因而，此项标准中存在的概念杂糅无疑将大幅降低其在行政审判实践中的可操作性。

   因此，我国最高人民法院目前提出的违法性继承判断标准仍需进一步进行理论、逻辑论证及大量司法实践检验。其与域外在基本理念层面存在的根本差异，可以被视为不同国情与审判实况之下的自主化抉择。然而，基于对法的安定性与法的实质正义的彼此紧张关系和现代行政活动结构性转型之中的违法性继承而言，域外的学理成果与实践认知更应跳脱参考样本，对我国在此问题上的法政策倾向具备更高程度的借鉴价值。实现违法性继承中国本土化与实践化依旧任重而道远，我国应当一改既往对行政行为进行司法审查的静态思维，要从多阶段行政程序的全过程去审视各个行为，并尽快推进行政行为公定力理论从实体性向程序性转型。在做到科学区别先后行为不同实体关系的同时，逐步提升对相对人程序性救济权利的保障程度，以此开辟违法性继承的中国进路。

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