2019年10月12日北京律协刑事实务研究会举办“涉黑涉恶犯罪辩护实务”讲座活动，北京律协刑事实务研究会副主任、资深刑辩律师柴冠宏律师为北京律师带来了一场生动而别开生面的讲座，柴冠宏律师的讲座令人受益匪浅、收获良多，现小编编辑如下，供大家学习研究之用。

各位律师同仁，大家好！

2019年是全国扫黑除恶专项斗争进入全面“攻坚”阶段的最关键一年，党中央要求对已侦破的案件循线深挖、逐一见底，与此同时，刑辩律师在参加“黑恶”犯罪案件辩护时也不断遇到新的问题。北京律协刑事实务研究会希望通过理论与实践相结合的模式，引导广大刑辩律师在办理“黑恶”犯罪案件的过程中既要合法合规辩护、又要真正做到有效辩护。本次讲座是由“刑研会”主任孙晓洋发起并主持，我们还荣幸地邀请到三位与谈嘉宾，有北京市律协副会长刘卫东律师、大成律师事务所刑辩委主任赵运恒律师和北京律协刑法委主任温新明律师。下面，我就结合近两年自己办理多起涉黑涉恶犯罪案件的实践，与各位同仁交流一下我的认识和体会。

一、黑恶势力犯罪案件是典型的疑难、复杂案件；“专项斗争”开始以来不断出现新问题；做好辩护工作，须提升认识高度，深入研究相关司法文件。

1、“黑恶”犯罪案件的疑难、复杂体现在以下方面：

其一，我国刑法对该罪名罪状表述十分模糊、抽象，导致司法机关对很多概念的理解存在争议，甚至根本无法具体适用，比如为非作恶、称霸一方等等。

其二，前后几个司法文件存在冲突，从2009年第一次两院一部联合发布“座谈会纪要”，到2015年最高法发布“座谈会纪要”，再到2018年1月两院两部联合发布“指导意见”，仔细对照三个司法文件就会发现一些具体规定前后反复。比如最高法2015年“纪要”中明确规定“黑社会性质组织的人数应当10人以上”，“用三个方式界定黑社会性质组织的成立时间”，但是2018年1月“指导意见”把这些明确而具体的规定整合掉了，带来的问题就是实践中可以灵活掌握。

其三，公检法办案人员（包括我们刑辩律师）对这种类型犯罪的主客观形态缺乏认识，对证据构成、罪与非罪的界限等等未能全面掌握其规律，再加上办案数量太少，缺乏办案经验和辩护经验，导致许多疑难问题没有得到根本解决。

2、“‘扫黑除恶’高压态势”之下新问题不断出现：

一是某些地方的司法机关不能严格遵守法定程序，“运动式”办案回潮，比如有罪推定先定性后找事；陈年老案二次回炉、先查后撤；从快推进每一个案子；简化举证质证程序，开庭走过场等等。

二是以“政治站位”的名义剥夺和限制辩护律师诉讼权利，尤其是会见难全面回潮。不仅黑恶案件在侦查阶段限制律师会见，就连一些普通刑事案件也限制律师会见。我去年10月在山西办理一起黑社会性质组织案，在会见受阻后请求当地律协协助维权，律协领导就这样劝我：“律师也要讲政治，正确认识形势，要对办案机关的工作给予理解啊！”你们看是不是很无语啊！

三是各地检察机关、人民法院在黑恶案件的起诉、判决过程中证明标准、定罪标准不统一，有些案件干脆生搬硬套“罪状条文”，导致判决理由五花八门。

四是我们很多刑辩律师对黑恶犯罪的罪刑法理认识不深，没有深入研究案情，提出的辩护观点要么没有针对性，要么很肤浅。加上不敢理直气壮行使诉讼权利，使得整体辩护效果不好。

3、在当前的复杂形势下办理这样的复杂案件，我想给各位同仁讲三点体会：

第一，做好辩护工作须正确认识和适应“国情”，既要依法履职、行使权利，又要严格遵守执业规范。要正确认识国情，这应该是我执业30多年来最切身的感受，我们这个国家从封建半封建社会一路走来，建国之后法治水平很低，改革开放短短40年时间，从立法层面看基本接近发达国家几百年的水平，但是最糟糕的是观念滞后，很多陈旧、腐朽的司法传统与法治思维时常发生冲突，所以，我们要理性看待扫黑除恶专项斗争中出现的反常现象，要相信法治必定是要不断进步的，这是谁也阻挡不了的历史规律。我们要正确理解扫黑除恶的积极意义，所谓依法履职、理直气壮行使权利，要求我们刑辩律师在专项斗争中要牢记使命和责任，不要随波逐流，不要遇到困难比如“会见难”就干脆什么也不做了，申请连提都不要提了，这是不负责任的表现。所谓严格遵守职业规范，就是要适当注重自己的言行，不要用扰乱诉讼秩序的过激、违法方式进行所谓的“维权”，不要误打误撞做无谓的牺牲，这是我作为一个老律师不希望看到的。

第二，必须认真学习和领会《通知》和“指导意见”的精神，提高黑恶犯罪案件辩护的高度。所谓高度，指的是我们作为辩护律师在刑事诉讼过程中除了从事实、证据、法律方面进行专业性辩护之外，还应该学会从国情、形势和政治、政策、社会效果的高度做指引性辩护。我认为“通知”中的三句话应该成为我们关注的重点，也是我们从一定“高度”进行涉黑案件辩护的要点：第一句是“要主动适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革”，这就要求控辩审三方要严格执行“三项规程”，落实各项庭审规则；第二句是“要切实把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关”，这是要求必须严格遵守证据裁判原则，坚持证据标准和定罪标准；第三句是“要确保和实现政治效果、法律效果和社会效果的统一”，这是最重要的一句话，只有严格遵守法定程序和法定标准，实现法律效果，只有让人民群众从每一起案件的审理和裁判中感受到司法的公平正义，实现社会效果，才能完成党中央部署专项斗争的各项任务，最终实现政治效果。我觉得不仅可以在法庭上这样辩护，也可以在跟检察官、法官面谈交流时表明这样的观点。

第三，刑辩律师一定要深入研究相关黑恶犯罪的司法文件和案例，要认识和掌握这类案件罪与非罪的界限和各种从重从轻的情节，使我们的辩护更有深度、更有效果。在准备这次发言之前，我就认真学习了最高检今年5月发布的五个典型案例，其中两个案例是检察机关纠正了公安机关黑社会性质组织罪的定性，按照恶势力集团、恶势力共同犯罪进行了处理，理由是“黑社会性质组织特征不明显”以及“非法控制特征证据不足”。我希望各位律师一定要认真学习，全面掌握黑恶犯罪案件的基本规律，不断提高办案水平。

二、整体把握黑社会性质组织犯罪四个特征之间的联系，把非法控制特征作为辩护的发力点。

非法控制特征即危害性特征，是黑社会性质组织犯罪的本质特征，是该犯罪的危害结果，是该罪名成立的实质条件。这个特征也是区别黑社会性质组织和恶势力集团犯罪的一个标志，恶势力集团没有不追求、也未形成对社会的非法控制；另外，非法控制也是区别黑社会犯罪和刑法规定的其他妨害社会管理秩序罪比如寻衅滋事、聚众斗殴，聚众扰乱社会秩序这些犯罪最大的区别。但是，在黑社会性质组织犯罪四个特征中，非法控制特征在司法实践中却表现的最薄弱，事实很难查清，证据很难组织，很多涉黑案件被人为“拔高”的一个突出问题就是错误认定“非法控制特征”。所以非法控制特征往往是辩护的最佳发力点。

与此相辅相成的是，黑社会性质组织的其他三个特征，即组织、经济、行为三个特征均指向非法控制特征：组织特征是黑社会性质组织实现非法控制的组织保障，也就是说，靠人多势众，组织严密，宗旨明确来实现非法控制；经济特征是该犯罪组织所具备的经济实力，为组织生存、发展，为违法犯罪活动、实现非法控制提供条件和保障；行为特征是该犯罪组织实现非法控制的手段和方式，即“犯罪行为与危害后果之间存在直接因果关系”。这里我要特别提示各位，在涉黑案件辩护过程中，要充分认识四个特征之间的关系，我在下面的内容里，也会反复不断地强调非法控制特征对定罪的重要性、对辩护的重要性。

三、黑社会性质组织罪辩护的新思路。（请注意我强调的一些关键词句）

1、办理黑恶案件，要重视基础工作。

要认真研读“起诉（意见）书”，仔细审阅全案证据。鉴于黑恶犯罪案件的复杂性，我必须告诫大家务必重视这个基础工作，详细归纳起诉书指控的黑社会性质组织“四个特征”对应的事实，这是接下来寻找、确定辩护角度，形成辩护观点的基础。

2、组织特征的辩护思路——稳定性和紧密性。

（1）研究组织特征，建议大家根据案情做一项基础工作：根据涉黑犯罪嫌疑人（被告人）和涉案事实制作一张“组织成员和涉案事实结构图”，通过结构图理清该组织的人数和“规模”，逐一分析各个涉案人员何时加入、是否或者何时退出，辨析该组织的“稳定性”以及梳理“行为特征”中“多次”违法犯罪的性质和严重程度，最终为是否形成非法控制做辩护准备。为了便于理解，我今天带来一张去年为“太原张某黑社会性质组织案”辩护的“结构图”，供大家参考。结构图的横向第一行，从前到后是该黑社会性质组织的组织领导者、积极参加（骨干成员）者和一般参加者各被告人，纵向是起诉书指控的每一项违法犯罪事实的时间，从上到下按照起诉书指控的顺序列明，把整个案件进行拆分。通过这张结构图，我们可以轻而易举地发现，这个所谓的黑社会性质组织2005年至2008年间，除了一次聚众赌博、一次殴打他人治安案件外，没有实施任何犯罪活动，不具有“持续存在”的稳定性。再进一步梳理每个成员的作案时间、次数，还会发现很多人（包括骨干）实施了某次犯罪之后很快脱离了组织；接着辨析各项犯罪的性质和起因，又会发现其中“有组织”的犯罪很少。如此等等，这张图可以帮助我们直观地分析案情，解读辩护观点。当然，这张结构图可能还有其他功能，希望各位律师在办案过程中借鉴使用。也可以在庭审过程中通过法庭的大屏幕展示来阐述自己的辩护观点。

（2）涉黑组织稳定性的辩护要点：首先看是否在一定时期“以实施违法犯罪为基本活动内容的持续存在”，用是否“持续存在”来解读该组织的稳定性，继而通过持续存在或者持续存在的时间来分析、辨析这个组织是不是形成了非法控制和社会危害的程度。如果分析认为涉黑组织确实成立，也可以用存续时间长短来研究各个被告人的罪责大小。其次，辨析该组织是否稳定还要看骨干成员是否基本固定，一般成员何时加入、有无退出以及何时退出。骨干成员不固定，就谈不上涉黑组织的稳定性。

（3）涉黑组织紧密性的辩护要点：首先分析成员与该组织之间的关系，是否接受组织管理，是否多次积极参与或参与违法犯罪活动，是否在组织内起重要作用，这是认定参加者、积极参加者的重要因素；其次，分析内部有无层级、分工，辨析是否一个松散状态；再次，分析各成员参与违法犯罪是否偶然结合，间隔时间长短；最后，还要看该“组织”有没有纪律和规约，如何体现“管理”，这是衡量“紧密性”的一个参考条件。值得注意的是，最高检案例中明确规定“临时雇佣人员（参与一、两次犯罪）不是组织成员”。

3、经济特征的辩护思路。

1）经济特征是黑社会性质组织与恶势力犯罪集团的重要区分标准之一，也是衡量该组织紧密程度的标准之一。

2）辩护要点：一是辨析合法经营积累财产与“违法犯罪获得经济利益”的数额和比例，以论证该涉黑组织的社会危害程度。虽然法律规定“其他手段获得的经济利益”包括合法经营取得的资产，但是，辨析黑社会性质组织危害程度即“黑”的程度，还是要看违法犯罪获得利益的份额，如果被控涉黑组织（当前多为“企业型黑社会性质组织”）绝大部分资产系合法经营取得，那这个所谓的黑社会性质组织就应该被高度质疑。二是辨析个人合法经营积累的财产和组织成员有组织地通过违法犯罪或经营活动获得的财产，为财产刑辩护（追缴违法所得、“没收部分个人财产”与家庭合法财产分割）做准备。三是辨析是否存在购买犯罪工具、豢养组织成员等用于支持组织存续和发展的财产，对支付律师费、赔偿受害人损失、发放职工福利等正当支出具体分析其性质和原因。

4、行为特征的辩护思路

1）研究行为特征，也要结合“结构图”为每一起违法犯罪事实进行定性定量分析，从该起犯罪事实的起因、性质辨析是否“为非作恶”，从被侵害对象看是否欺压残害群众，从危害范围、影响程度看是否由量变到质变，最终形成非法控制等等。

2）辩护要点：一是有无暴力犯罪以及产生的影响，“软暴力”违法犯罪特征是否明显。因为没有暴力、“软暴力”的违法犯罪即便次数再多，也不足以产生重大影响、形成非法控制。二是是否多次违法犯罪以及间隔时间、区域、性质与严重程度，根据2009“纪要”精神，即便违法犯罪达到“多次”，也要根据性质、严重程度、危害或者影响范围，论证是否足以形成非法控制或者重大影响。三是是否有组织违法犯罪，“有组织犯罪”的含义有时候很难理解和辨别，我认为，凡是为了犯罪集体（组织）的利益、对树立该群体（组织）非法权威产生了影响、在骨干分子指挥下频繁实施的同种类违法犯罪，这些违法犯罪事实都属于“有组织犯罪事实”。这里的重点是，要将个别成员针对特定对象、因个人恩怨，或临时起意、偶然结合的违法犯罪区别开来，关于这一点，最高检案例也有明确指引，此项辩护的目的在于使个别被告人脱离涉黑组织。

5、非法控制（危害性）特征的辩护思路

1）非法控制特征在实践中存在的问题是，多为依靠推测性、评论性言辞证据证明恶意垄断、非法控制、影响重大的事实，缺乏客观判断标准，或者是有些危害后果存在，但是事实多与违法犯罪缺乏因果关系。最高检公布的两个由黑社会性质组织改为恶势力的案例就是揭示了这样的问题。

2）辩护要点分为三个逐步递进的层次：一是从言辞证据和其他证据的真实性、关联性来审查、辨析起诉书指控的非法控制和重大影响事实是否存在；二是依据“纪要”和“指导意见”规定的“八种情形”，辨析是否形成非法控制、是否严重破坏秩序；比如有无造成重伤或者多起轻伤的犯罪；是否存在多名受害群众不敢通过正当渠道举报、控告；是否存在严重的行业垄断；是否存在企业和他人生产、生活受到严重干扰、破坏等等。从近几年我参加开庭辩护的情况看，发现这个问题被很多律师忽视了，很多律师根本没有掌握“非法控制、重大影响”的八种情形，更不要说准确理解和运用了；三是辨析违法犯罪事实与非法控制、重大影响之间有无因果关系，证据是否充分。去年六月，我在河南民权办理一起因为发放、追讨高利贷而实施多起敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪的黑社会性质组织案，起诉书对非法控制和危害性特征的表述是：“造成多家企业破产、倒闭或者项目崩盘，给当地经济社会造成重大影响”。但是在全部证据材料中恰恰缺少的就是如何证明被告人在高利贷发放、追讨过程中所实施的各种违法犯罪，与相关企业破产、倒闭之间存在因果关系，辩护人提出质疑，强烈要求对相关企业进行司法审计，论证和澄清该企业破产、倒闭的时间和原因。虽然我们的要求没有被一、二审法院采纳，但是这个问题是客观存在的。

6、恶势力与黑社会性质组织的罪责比较及其辩护意义

1）“恶势力”在“指导意见”中有两种形态，恶势力犯罪集团和恶势力共同犯罪，刑罚适用不同，决定了其定罪条件不同，社会危害性不同。辨析“黑”与“恶”的区别在于四个方面：一是组织化程度不同，即人数、组织成员或重要成员与骨干成员的区别，各位要根据几个司法文件进行比较，认真鉴别；二是看有无经济实力保障，对恶势力不做一个条件来要求；三是看是否追求和形成非法控制，恶势力集团是黑社会性质组织的初级阶段，其在一定范围和区域多次实施违法犯罪，影响恶劣，但是尚未达到形成非法控制的程度；四是要把实施犯罪活动三次以上，将恶势力集团与普通恶势力共同犯罪区别开来。

2）辩护要点：通过黑恶区别点的比较，为涉黑组织成员进行罪轻辩护，以此可以消除被告人的财产刑。

7、涉黑案件的举证、质证

1）充分利用庭前会议，排除非法证据；梳理举证质证顺序；通过查阅同步录像对被告人、证人笔录进行核实，发现实质性差异，否定被告人、证人的不利口供。

2）法庭审理时对“四个特征”单独举证、质证，注意围绕辩护观点充分发表质证意见。

8.认罪认罚从宽政策的适用

当前，司法改革越来越深入，特别是《刑诉法》的再次修改对认罪认罚从宽制度做了详细规定，最高检这次发布的案例当中也提到同样问题，我们的刑辩律师应该紧跟形势，在黑社会性质组织案的辩护过程中，应当实事求是地根据个案以及被告人的具体情况进行认罪认罚程序适用。当然，这里可能存在大局的把握问题。最近发现很多这样的案子，绝大多数律师不约而同都做涉黑罪名不成立的辩护，却有个别被告人辩护律师认为，我的被告人处在组织的边缘，参与犯罪事实不多、作用不大，我要做罪轻辩护，建议被告人把涉黑罪名认了，反而可以获得一个较轻的刑罚。但是其他律师坚决反对，甚至指责其没有顾全大局。我个人认为被告人有认罪认罚的自由，辩护人为了其当事人的利益也有选择罪轻辩护的自由，还是要因人而异、因案而异，辩护人考虑辩护效果没有错。当然，如果本案明显不构成黑社会性质组织罪，你作出这样的选择，不仅影响整体辩护的和谐，也有违公平正义。这个问题要慎重对待。

由于时间关系，今天讲的比较粗，特别是最后的内容泛泛的只讲了要点，有很多观点可能还有错误，希望各位在实践中仅作参考，也希望对你们的辩护工作有所帮助，谢谢大家！                            

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