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“放贷入罪”十问十答

来源:云法律网站时间:2019-10-26 9:00:06>跟律师谈谈<

2019年10月21日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称“意见”)正式施行,社会各界对此都非常关注。《意见》施行后,很多非法律人士都非常疑惑,是否日后都不得从事放贷了呢?我们律师团队也接到了不少个人及公司的相关咨询。针对这些广泛关注的问题,团队撰写此文,希望能为大家答疑解惑。



Q1:《意见》施行后,能否对之前的非法放贷行为进行刑事追究?

    答:根据《意见》之规定,对于2019年10月21日之前发生的非法放贷行为,不适用《意见》的规定。2011年4月8日最高人民法院颁布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确规定,“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。

   在该通知出台后,最高人民法院于2012年2月26日作出了《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》 [(2012)刑他字第136号]。[1]根据该批复规定,对于2019年10月21日之前的非法放贷行为一般不会按照犯罪处理。


Q2: 非法放贷行为到底什么情况下会构成非法经营罪?

     答:根据《意见》规定,构成非法经营罪,需要同时满足以下几个条件:

    (1)违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围;

   (2)以营利为目的,2年内向不特定多人(含单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上;

   (3)扰乱金融秩序,情节严重。


Q3:如果2年内对同一主体多次出借资金,出借次数是按一次计算还是分别计算?

   答:根据《意见》之规定,对于同一主体2年内多次出借的话,应当分别计算出借次数,只不过在贷款到期后又延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。


Q4: 非法放贷构成非法经营罪所要求的“情节严重”的标准是什么?

   答:根据《意见》规定,认定为“情节严重”的前提是实际年利率超过36%。在该前提之下,具有下列情形之一的,则属于非法经营罪中的“情节严重”:

   (1)个人非法放贷数额累计200万以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

   (2)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

   (3)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上;

   (4)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

   此外,如果接近上述数额,数量(接近一般应当掌握在上述数额、数量标准的80%以上),并具有下列情形之一的,可以认定为“情节严重”:1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的,或者2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。另外,对于涉及黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”的数额、数量标准按照上述数额、数量的50%确定。如果涉及黑恶势力非法放贷的,并且具有以下情节之一的按照上述数额、数量的40%确定:1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的,或者2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。


Q5: 如果非法放贷行为构成非法经营罪,一般会判处什么刑期?

   答:按照《刑法》关于非法经营罪之规定,非法经营情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;非法经营情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

   关于何谓“情节特别严重”,《意见》也对此进行了明确。具备下列情形之一的,属于非法经营罪规定的“情节特别严重”:

   (1)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

   (2)个人违法所得数额累计在400万元以上的,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

   (3)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

   (4)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

      此外,如果接近上述数额,数量(接近一般应当掌握在上述数额、数量标准的80%以上),并具有下列情形之一的,可以认定为“情节特别严重”:1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的,或者2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。另外,对于涉及黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节特别严重”的数额、数量标准按照上述数额、数量的50%确定。如果涉及黑恶势力非法放贷的,并且具有以下情节之一的按照上述数额、数量的40%确定:1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的,或者2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。


Q6: 如果向亲友、单位内部人员出借资金是否构成非法放贷?

   答:《意见》第四条规定,仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的,不属于向社会不特定对象非法放贷。但是如果放贷时有如下情形:(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;(二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的,则按照向不特定对象非法放贷的行为处理。


Q7: 非法放贷的数额该如何计算?

   答:非法放贷数额是以借款人实际拿到的借款本金来认定的。

   对于非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。


Q8:非法放贷行为人的违法所得数额该如何计算?

答:根据《意见》规定,非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。所以,利息、介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等均计入违法所得之中。


Q9:对于一些为非持牌的放贷机构提供大数据、风控或者导流等助贷服务的公司,是否可能会构成非法经营罪?

   答:按照法律规定,从事放贷业务牟利的公民、法人或其他组织均需要经过监管部门批准,如果未经批准即从事放贷业务即属于非法放贷的非持牌机构。如果助贷公司明知该放贷机构是从事非法经营行为仍为其提供助贷服务的,可能构成非法经营罪的帮助犯。


Q10:如果是非法放贷行为,尚不构成犯罪,是否意味着不受任何法律追究?

答:行为人从事非法放贷,尚不满足犯罪构成要件,不构成刑事犯罪并不意味着不受任何法律追究。根据最高人民法院2015年8月6日颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定,借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。所以,民事上,借贷双方超过36%的利息约定无效。此外,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定,对设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。所以,行政上,非法放贷的行为人将面临没收非法所得,并处罚款的行政处罚。



[1] 参见最高人民法院2012年2月26日《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[(2012)刑他字第136号]:被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。




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