［编者按］这是一个敏感的话题，但是也是一个无法回避的问题。前段时间在宁波律协组织的讲座上，第一次与律师交流，律师朋友们都感觉，很实用。今天从鉴定人的角度，与律师一起探讨这个问题，希望对鉴定人、律师都有所帮助。

作为知识产权司法鉴定人，出了几次庭，案件涉及著作权、专利、商业秘密，也包括民事、刑事。为此与律师在法庭质证中也有“交锋”，一方面希望遇到比较实务的律师，真正的通过法庭质证解决问题；另一方面也希望提高鉴定人出庭几率，真正实现“答疑解惑”。

一、律师的心态定位

律师对待鉴定人的需要有一个平和的心态。很明显，律师具有丰富的法庭质证经验，对法庭气氛的把控比较到位。与鉴定人相比，鉴定人出庭的机会本身不多，加之作为鉴定专家，主要偏重于专业知识，多数对法律知识缺乏。鉴定人出庭，律师希望通过质证解决“鉴定意见书”中不明确的问题。律师的心态，就像一名“研究生”，带着问题与“导师”交流。一方面，不要迷信“导师”的专业知识，“研究生”要有自己的主见，对于自己“不同的观点”敢于与“导师”进行辩论。另一方面，对“导师”要尊重，至少在知识产权鉴定领域，鉴定人是“专家”，希望“导师”能“答疑解惑”。

在法庭上，作为教授，身披“法学界黄埔军校”的光环，许多时候都受到了“嘉宾”待遇。在昆明出庭，审批长专门去搬椅子，叫我坐着等待。还有一次出庭，原告、被告的律师，都是西政校友，庭后抢着请“老师”吃饭。这些都要感谢学校几十年积淀的良好的品牌形象。这是题外话，我们还是言归正传。

律师申请鉴定人出庭，是为了解决鉴定意见书中的问题；鉴定人出庭质证，是对鉴定意见书中不明确的地方进行解读。从某种意义来讲，律师“有求于”鉴定人，要做到“研究生”与“导师”的关系，估计很难。但至少要做到，“病人”与“医生”之间的关系。如果我们的律师有这样一种心态，这样一种境界，首先自己就很“优秀”了。这类律师，应该受到尊重，不单受当事人委托，为当事人提供法律服务，而是在追求法律的公平、公正。

在一次出庭中，遇到过一位律师，将法庭作为自己“表演的舞台”，充分展示自己的“才华”，法庭上“目中无人”，讲话“气势逼人”，设计了一个又一个的“坑”。在被告眼中，请的是“名律师”，法庭上“慷慨陈词”，但是在常人眼里，却“表演”过度，搞得法官、陪审员、公诉人、鉴定人都很反感。最后结果可想而知。有位资深的法官讲过：律师受当事人委托，在法庭上“慷慨陈词”，我们都理解，但是一定要有一个“度”。

二、律师质证的内容

鉴定人出庭质证的焦点多为鉴定意见。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》有相关规定。

第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；

（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；

（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；

（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；

（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；

（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；

（七）鉴定意见是否明确；

（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；

（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；

（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

第八十五条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形。

针对以上规定，一些律师采取“全面开花”策略，对每一个问题，都逐条逐条的提出质疑。如律师首先对鉴定人资格，提出质疑。大家都知道，鉴定意见书最后，都附有“司法鉴定机构许可证”，“司法鉴定人执业资格证”。律师开庭前，肯定都阅读过鉴定意见书，都看见过这些资格证书。是否具有鉴定资格，已经一目了然。在法庭上，提出这个“不是问题的问题”，给大家的印象就是律师不敬业，开庭前连这样明显的资料都没有核实。所以，律师要针对上述规定，有针对性的提出自己的疑问，要有取舍，突出重点。如在资质问题上，鉴定机构、鉴定人的从业资格已经很明确，不要询问这个问题。应该根据“鉴定人受教育的情况”，以及“鉴定人的从业经历”，质疑鉴定人是否是这次鉴定所涉及的技术领域的专家？这个才是一个真正的“问题”。

我一直主张，知识产权鉴定人，只是一名“翻译”，不是“技术专家”。知识产权鉴定人的主要作用是将“技术术语”“翻译”为“法律术语”，使得大家能在法律的层面上来进行讨论。鉴定人不是“技术专家”，真正的“技术专家”，是当事人双方：（1）权利人经过多年的研发，发明了该技术，拥有了属于自己的知识产权；（2）侵权方通过对权利人技术的模仿和改进，生产出了“新的产品”。而鉴定人只是因为案件的需要，对该技术进行了比对认定，接触时间只有一个月，怎么可能成为“技术专家”。所以，鉴定人不是“技术专家”，只是一名“翻译”。作为一名“翻译”，只需要对该专业技术和法律知识有所涉足就行了。

在质证中，根据司法部《司法鉴定程序规范》（2016年司法部令第132号），对鉴定程序有相关的规定，如果程序出现问题，将会直接影响到对鉴定意见的效力。这是律师质证中应该关注的要点之一。

其次，“鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求的？”知识产权司法鉴定自身存在的最大的问题是缺乏鉴定标准。司法部《司法鉴定程序规范》（2016年司法部令第132号）第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（1）国家标准；（2）行业标准和技术规范；（3）该专业领域多数专家认可的技术方法。但是，知识产权鉴定，没有国家标准，也没有行业标准。现在的各个鉴定机构各自为政，采用的都是自己认为可行的鉴定方法。在这个问题上，律师有充分发挥自己想象的空间。

三、律师对细节的质询

知识产权鉴定，鉴定意见书的内容往往都比较多，正文部分40页，50页都是比较常见的，有的超过100多页。一些律师，往往对鉴定的细节比较感兴趣，这也是鉴定人比较乐意花费时间解读的地方。

但是律师质证时，也需要明确，自己对该技术细节的理解程度，以及该细节在整个技术鉴定中所处的地位，或者说这些细节对整个鉴定意见的影响力。

如有一个商业秘密案件，对技术信息的鉴定，分为至少五个层级。

第一层级：一个产品

第二层级：核心部件8个

第三层级：每个部件包含有1— N个技术信息

第四层级：每个技术信息包含有1—M个技术特征

第五层级：每个技术特征包含有1— K张图纸的内容

在法庭质证中，涉及检材图纸、样本图纸几百张，不可能在法庭上一一比对，即使对细节讨论，也只是对有疑问的技术特征进行。鉴定人根据鉴定要求，鉴定规范，自己的专业知识进行的主观认定，从而做出的鉴定意见进行陈述。律师所提的许多问题，都具有共性，一方面很难否定鉴定人的主观认定；另一方面，在细节层面上讨论的问题，基本问题都是差不多的。遇到耐心一点的鉴定人，可能会反复解释，重复回答。遇到不耐心的鉴定人，“所提的问题，已经超出鉴定书的内容，我拒绝回答”。律师也要清楚，第四层次、第五层次的问题，是原则问题，还是瑕疵问题，是否对第二层次、第三层级的鉴定意见有实质性影响。如果是原则性问题，一定要“穷追不舍”，从而否定，或者动摇该鉴定意见。但是，如果只是瑕疵问题，律师即可“点到为止”，一是体现专业水平，二是体现专业素养。现在的知识产权法庭中，法官、公诉人、律师、鉴定人等大多数都是“研究生”，“行业一出手，就知有没有”，没有必要在瑕疵问题上纠缠。

不可否认，鉴定人在法庭上，要将一些细节问题，一一解释清楚，的确有难度。鉴定时，一是鉴定中心的工作环境条件比较有利于思考；二是三名鉴定人从分头看材料，做出判断，再到一起互相讨论，有记录、演算等过程。在法庭上，

四、几点思考

目前，在我国鉴定人一般都不想出庭。有诸多的原因：（1）鉴定人的定位不明确。有人认为，鉴定人是法律共同体，是法官判案的助手。有的人认为，鉴定人是证人，是属于当事人双方之中一方的专家证人。由于没有明确定位，鉴定人出庭，名不正言不顺。（2）出庭后的效果不明确。相关的规定，只是要求鉴定人出庭。“如果不出庭，鉴定意见不予采信”。反过来讲，只要鉴定人出庭了，就算完成任务了，效果如何，与鉴定人没有多大关系。由于规定不明确，导致鉴定人出庭比较消极。（3）出庭费用没有明确规定。鉴定人出庭的费用，感觉有点像菜市场的“菜贩子”，还需要讨价还价，而且程序还复杂。（4）鉴定人是“对手”还是“法律共同体”。有些律师对鉴定人态度，不友好，好像鉴定人是“敌人”，必须打倒。一上来就“气势汹汹”，对鉴定意见先来个“全盘否定”，搞得像开批斗会，想通过吓唬鉴定人，达到否定鉴定意见的目的。我认为，律师与鉴定人如果不能做朋友，至少应该是“法律共同体”，其共同的目标：维护法律的公平、公正。为此，建议尽快出台《中华人民共和国鉴定法》，对鉴定行业进行规范，同时也给鉴定人以法律保护，促进鉴定行业的健康发展，为实现法律的公平、公正贡献力量。

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