一、何谓挂靠，如何区分

（一）关于挂靠的新规定

2019年1月3日发布的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号）（以下简称“《查处办法》”）的第三条第三款明确指出“本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。”故挂靠与转包、违法分包等属于不同类型的违法行为。

关于挂靠的定义，《查处办法》第九条规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”而《查处办法》第十条规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”由此可见，挂靠与转包具有高度的一致性，挂靠与转包的不同之处在于挂靠关系中还有出借资质的事实。所谓“有证据证明属于挂靠”，实际上是指有证据证明出借资质。对于出借资质的证明，《查处办法》或者其他法律法规并未规定。

（二）部分司法审判实践中认定挂靠的衡量因素

为此，本文基于“无讼”案例系统，通过选取近些年最高人民法院（以下简称“最高院”）和江苏省高级人民法院（以下简称“江苏高院”）的部分法律文书，从实证的角度就法院对于挂靠或者说出借资质认定的思路进行分析。

1、在（2014）民申字第305号民事裁定书中，最高院认定杨海波是否挂靠九峰公司施工时从以下几个方面进行了说理：（1）从合同签订过程看，杨海波并未参与合同签订；（2）合同履行过程中的文件虽然有其签字，但因其是被授权人员，故签字行为不能证明其是挂靠；（3）款项给付也是九峰公司收取的，所以，不能认定杨海波是挂靠九峰公司。

2、在（2018）苏民申2028号民事裁定书中，江苏高院认为，涉案工程实际是吴兆龙承接，吴兆龙与新鑫伟公司接洽、吴兆龙介绍同建公司与新鑫伟公司签约、吴兆龙实际施工。从合同签订过程、工程实际施工等情况看，吴兆龙挂靠同建公司承接了涉案工程。而未收取挂靠费、施工合同未履行不能成为否认挂靠的理由。

3、（2018）苏民终368号民事判决书。苏高院认为，（1）工程承接的过程可以证实朱勇捷在与广厦公司签订内部承包协议书前已经介入工程，包括前期领取工程款；（2）朱勇捷与广厦公司签订的《内部承包经营协议书》中约定广厦公司仅收取管理费，朱勇捷上交税费后自负盈亏；（3）付款上，发包人道勤公司部分是以朱勇捷借款的形式直接支付给朱勇捷，部分支付给广厦公司的款项，在扣除管理费后，也全部支付给了朱勇捷；（4）实际施工均由朱永捷完成，所以，可以认定朱勇捷系挂靠广厦公司。

4、（2017）苏民终1974号民事判决书中，江苏高院认为，“转包与挂靠最显著的区别在于转包一般都是取得承包权以后产生的行为，而挂靠往往在争取承包权时就有明显的行为，如前期论证、招投标、施工合同洽谈等”。

通过上述案例可以看出，虽然《查处办法》第九条中将“参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工”等同列于挂靠人承揽工程的行为，但是，在作为审判中认定挂靠的因素时，人民法院的侧重是不同的。挂靠之于转包，最为重要的认定因素应为施工合同的承接中有挂靠人的行为，而若不存在挂靠协议、收取挂靠费也不一定影响挂靠的认定。其他诸如款项支付、实际进行施工等行为，在表象上是很可能与转包的表象一致的，不能成为决定挂靠与否的因素。

二、挂靠协议及相应的施工合同的效力

（一）认定无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”据此条文，目前审判实践中一般认为，只要认定挂靠则施工合同、挂靠协议均无效（如（2018）最高法民申662号案件）。

（二）认定时关注发包人是否知晓，并已有判决据此认定施工合同有效

目前，发包人是否知晓挂靠行为，在江苏地区开始作为衡量施工合同是否有效的因素。在江苏高院的（2016）苏民终528号判决书中，虽然最终认定顾加付借用新东方公司的资质而与天辰昶瀚公司签订的施工合同无效，但是在论述理由时也提出，天辰昶瀚公司对于顾加付挂靠新东方是明知的，才认定的合同无效（其他如（2016）苏民终1286号、（2016）苏民终1056号案件，虽然也认定合同无效，但也都考虑了发包人是否知晓这一因素）。

又比如，同样在江苏高院，其（2015）苏民终字第00189号民事判决书中，二审维持了一审判决，而一审江苏省淮安市中级人民法院认为，“天泉湖公司与新金山公司签订的合同，因新金山公司具有相应资质，亦没有证据证明天泉湖公司知晓周军挂靠新金山公司签订合同，故该合同不违反相关规定，属有效合同。”虽然目前此类案件并不在多数，但是考虑到确实可能存在发包人对于挂靠行为不知晓的情况，此时若一味地认为发包人与被挂靠人签订的合同无效，对于发包人难言公平。

三、挂靠人能否突破合同相对性直接起诉发包人

（一）挂靠人不得适用《建设工程司法解释（一）》第二十六条

《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，而可以直接起诉发包人。但是，该条文中仅限定了转包或违法分包项下的实际施工人享有该权利。至于挂靠下的实际施工人是否享有该权利，法律并无明显规定。

当前司法审判实践中还是偏向于挂靠的实际施工人不得直接向发包人主张权利。比如（2018）最高法民终611号民事判决书中，最高院认为，“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。”在（2017）最高法民申3613号、（2018）最高法民终391号案件中，最高院也持相同观点。

（二）江苏高院认为挂靠人可以直接向发包人主张款项

但是，通过司法审判实践看，江苏高院似乎在这一点上与最高院持不同意见。在（2016）苏民终46号民事判决书中，江苏高院认为，“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。”该判决中的观点，认为挂靠下的实际施工人可以直接向发包人主张工程款欠款，而且被挂靠人也无需就发包人的欠付承担连带责任。又如在（2018）苏民终368号民事判决书中，江苏高院认为，“朱勇捷作为挂靠方，实际与被挂靠方共同成为施工合同的相对方，可以直接向发包人道勤公司主张支付工程款”

通过江苏高院的上述案例，不难发现，江苏高院不仅认为挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款，甚至认为施工合同关系存在于发包人与挂靠的实际施工人之间。本文认为，挂靠行为本身是违法行为，从《查处办法》的惩罚力度看，其危害程度甚至是大于转包的。转包情形下，实际施工人突破合同相对性也仅限于发包人的欠付工程款，若认为挂靠人与被挂靠人同处合同相对方，可以直接向发包人主张工程价款，实际上减轻了被挂靠人的责任。

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