2010年司法部制定出台了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》(司法部令第123号)，施行九年来，有力打击了违法违规鉴定行为，切实促进了司法公正。2018年上海出台了《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》，该办法被称为“史上最严”司法鉴定行业责任追究办法，突出强调了对司法鉴定机构、司法鉴定人在执业活动中违法违规违纪行为全面追责。但随着实践的发展，司法鉴定投诉处理机制不完善、不适应新形势新任务要求等问题逐渐凸显出来。2019年6月1日即将施行的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第144号），进一步畅通了投诉渠道，对保障司法鉴定活动规范进行具有积极作用。

基于此，在复杂的建设工程合同纠纷案件中，2019年6月1日起施行的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》将为当事人应对“任性”司法鉴定提供一个有效的解决途径和制度保障。

鉴于建设工程合同纠纷案件具有案情复杂、专业技术性强等特点，故在围绕工程造价、质量和工期等争议焦点问题方面，双方当事人之间往往难以达成一致意见，此时就有赖于司法鉴定意见的论证和支持。但结合目前的司法鉴定现状，司法鉴定程序总体来说还存在很多不足，从司法鉴定启动之始便存在着大量的鉴定机构及鉴定人员不规范执业的现象，诸如：鉴定程序不合法不规范、鉴定错误拒不改正、遗漏或多计鉴定项目等，这些都会使鉴定结论出现虚假不真实的可能性，尤其是一些“任性”的司法鉴定机构对当事人提出的合理意见却置之不理，甚至对一些专家辅助人对鉴定意见提出的错误之处都视而不见，进而严重影响到建设工程案件的审判质量，甚至侵犯涉案当事人的合法权益，违背公平公正的原则。

（一）司法鉴定的概念

何谓司法鉴定，最高人民法院于2001年11月16日印发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条称：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

由上不难看出，司法鉴定是鉴定人运用科学技术或专门知识对涉讼专门性问题进行检验、鉴别和评定，从而出具具有结论性的鉴定意见的一项综合类活动。司法鉴定活动应当满足以下几个条件：其一是司法鉴定的发生时间为诉讼活动中；其二是进行司法鉴定的主体为鉴定人，且鉴定人应当具有相应的鉴定资质；其三是鉴定的范围为与诉讼相关的专门性问题；其四是鉴定方式为运用科学技术或者专门知识进行检验、鉴别和评定；其五是鉴定结果的呈现方式为鉴定意见。

（二）司法鉴定意见的性质

根据《民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括：当事人的陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；鉴定意见；勘验笔录。基于上述，司法鉴定意见作为一种独立的证据类型，其性质为鉴定类证据的书面表现形式，它在司法证明活动中具有直接证明案件事实的特殊功能，在诉讼中常被称为“证据之王”，对许多案件的裁判具有重要乃至决定性的影响。

（一）鉴定机构的选定程序不合法

《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第12条规定：“选择鉴定、检验、评估、审计专业机构，指定破产清算管理人实行协商选择与随机选择相结合的方式。选择拍卖专业机构实行随机选择的方式。凡需要由人民法院依职权指定的案件由最高人民法院司法辅助工作部门按照随机的方式，选择对外委托的专业机构，然后进行指定。”故对于鉴定机构的选择，通常应先由双方当事人进行协商，若协商不成再采用抽签或摇号的随机抽选方式以确定。但在司法实践中，部分法院或者仲裁机构在确定进行司法鉴定程序后，往往存在不通知双方当事人进行协商，反而直接确定，或者让当事人同意由法院指定或选择，甚至出现被明确告知只能选择某一鉴定机构等，程序上严重违法，鉴定工作的客观公正性难以得到有效保障。

（二）鉴定机构及鉴定人未取得相应的资质和执业资格

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》的相关规定，司法鉴定的主体即司法鉴定机构及司法鉴定人应当具备相应的资质条件和执业资格，比如工程造价司法鉴定的鉴定机构和鉴定人应取得工程造价咨询资质和注册造价工程师资格。而当前建设工程合同纠纷案件司法鉴定领域中较为突出的问题是：鉴定机构资质等级不满足要求、鉴定人的专业领域不符合鉴定业务要求等。如实践中，工程造价乙级资质的鉴定机构承接属于工程造价甲级资质业务范围的鉴定，鉴定人员不具备注册造价工程师资格或无资质借用有资质的人员出具鉴定意见，实际鉴定人与在鉴定报告上签字署名的人不一致，不具备工程质量鉴定的资质承接工程质量的鉴定等问题。这些问题都将严重影响到司法鉴定的质量，由此出具的鉴定结论缺乏客观性和合法性，亦不能成为定案依据。

（三）超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动

司法鉴定机构能够从事的鉴定业务范围或者执业类别都是经过严格审核批准并取得相应的资质等级和执业资格的，比如：具备建筑工程质量鉴定的司法鉴定机构超出鉴定范围从事消防工程质量鉴定的，具备房屋安全鉴定机构的司法鉴定机构从事建筑工程质量鉴定的，司法鉴定人凭注册监理师资格开展工程质量鉴定活动等，实践中的这些超出了登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的，其出具的司法鉴定意见是明显缺乏客观性、合法性、科学性的。

（四）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动

公正合法的鉴定程序是保证鉴定意见客观公正的前提，司法鉴定机构应严格按照法律规定的程序规则开展司法鉴定活动，司法实践中出现的简化鉴定程序、省略部分重要的鉴定程序等都是违反司法鉴定程序规则的，如：司法鉴定机构对某些争议问题没有现场实地勘测调查，省略鉴定初稿异议环节而直接出具最终的鉴定意见书，鉴定材料没有经过质证直接采纳，鉴定周期严重超过法定时限等。这些都将侵害当事人的合法权益。

（五）鉴定机构擅自变更鉴定范围

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第15条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”实践中，部分鉴定机构为多计取鉴定费用，擅自变更鉴定范围，对超出双方争议的问题内容进行鉴定，或者按照不合理的计价方式进行鉴定以达到抬高工程造价的目的等，变相侵犯当事人的合法权益。

（六）司法鉴定机构及司法鉴定人应当回避而未回避

司法鉴定意见的特征之一即为中立性，要求鉴定人保持中立，不能和任何一方当事人存在利害关系，否则即同审判人员一样，可根据《民事诉讼法》第44条第4款的规定要求鉴定人自行回避或由当事人申请回避。《建设工程司法鉴定程序规范》第5.7条对建设工程司法鉴定人应当回避的情形进行了明确说明，包括是受鉴项目的当事人，或者是当事人近亲属的；本人或者其近亲属与受鉴项目有利害关系的；担任过受鉴项目的证人、辩护人、诉讼代理人的；担任过受鉴项目咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、检测（测绘）任务的；与受鉴项目各方当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的；其他应回避的情形。在司法实践中，鉴定人是否与各方当事人有其他可能影响司法鉴定公正结果的关系或者有其他需要回避的情形，只有鉴定人自己知晓，短期内其它当事人很难查明，是否能够依法回避完全取决于鉴定人的个人素质和职业操守。故部分鉴定机构及鉴定人在接受鉴定委托后，对于存在应当回避的情况往往不予告知，甚至采取多种措施规避回避。

司法鉴定意见作为直接证明案件事实的证据类型，对于案件的裁判结果将起到至关重要的作用，司法实践中，对于某些“任性”的司法鉴定，可以通过以下方式提出、解决对司法鉴定的异议：

（一）通过证据质证的方式提出异议

证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。质证是指当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性，针对证据有无证明力和证明力大小，进行说明和辩论的过程。司法鉴定意见本身是《民事诉讼法》规定的证据种类之一，其虽然是由各领域的专家对专门性问题所作出的具有科学依据的分析、鉴别和判断，但司法鉴定意见和其他任何证据一样，仍旧存在着许多虚假的可能性，鉴定过程中包括鉴定人的能力、职业道德、受外界的干扰程度、鉴定程序等诸多因素都有可能影响鉴定意见的真实性。所以鉴定意见必须依法经过庭审质证，才能确定其证明效力并作为证据使用。因此，质证环节不但使法官得以利用司法审判权对鉴定意见加以审查，从而防止“以鉴代审”情况的发生，更为当事人在对鉴定结论存有争议不服之时提供了一个异议平台。

在诉讼过程中，根据《民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”之规定，若当事人对司法鉴定意见提出异议，可以要求鉴定人出庭接受质证，而一经人民法院通知，则鉴定人应当出庭接受质证，解答当事人的异议，消除法官疑虑，从而帮助法官判断司法鉴定意见是否采纳及有无补充鉴定、重新鉴定之必要。

在建设工程合同纠纷案件的审理过程中，由于司法鉴定意见涉及到的工程类专业知识较为复杂，《民事诉讼法》赋予了当事人聘请专家辅助人参与审判的程序，专家辅助人可以从专业技术的角度协助当事人质疑或支持鉴定意见，从而弥补当事人及法官在专门知识领域的质证能力及审判能力的不足，进而为法官准确判断鉴定意见的客观、可靠性提供参考。除此之外，专家辅助人还能够在法庭上对鉴定人产生专业压力，并在鉴定能力、程序公正与实体正确层面对鉴定人实现制度性倒逼。

综上所述，若当事人对司法鉴定存有异议时，应当在人民法院的组织下从司法鉴定的程序方面和实质性内容方面进行全面充分的质证，通过合理利用鉴定人出庭制度和专家辅助人制度对鉴定意见进行专业性方面的有效质证，进而促使司法鉴定机构对错误的鉴定程序和鉴定意见进行修正，保障司法鉴定意见的公正性。

（二）通过提出重新鉴定的方式解决

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”《司法鉴定程序通则》第31条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”概括而言，当事人若要通过重新鉴定的方式以实现对司法鉴定意见提出异议或否定原司法鉴定意见需要满足下列要求之一：一是原鉴定存在鉴定机构、鉴定人员资质缺陷的问题；二是鉴定程序严重违法，如鉴定人员应当回避而没有回避；三是鉴定结论明显依据不足。

所以，当对司法鉴定意见书有重大明确的异议且确实符合法律规定的需要重新鉴定的情形时，重新鉴定程序方能启动，原有的鉴定意见才会失去证据的效力。值得注意的是，如果通过补充鉴定或修正鉴定意见及重新质证可以解决的，法院一般不会启动重新鉴定的程序。

（三）通过投诉的方式解决

司法鉴定投诉是指投诉人对司法鉴定机构或者司法鉴定人的执业活动进行投诉，以及司法行政机关开展司法鉴定执业活动投诉处理工作的事项。从某种角度而言，进行投诉不失为当事人对司法鉴定意见提出异议的一种有效手段，但同时应注意到的是，若当事人只是一味地等待判决结果出来后方对鉴定意见进行投诉，这样的做法风险极大且极有可能造成投诉无效，在使用投诉通道之前还是需要充分运用诉讼环节对司法鉴定意见进行有效质证或提出重新鉴定，只有在司法鉴定机构或者司法鉴定人因执业活动出现法定的违法违规情形时方可进行投诉。

（四）可以通过提起民事诉讼的方式解决

《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》第4条规定：“鉴定机构和鉴定人实施下列行为侵犯当事人合法权利并造成损失的，当事人或者利害关系人可以依法向人民法院提起民事诉讼：（一）鉴定人故意作虚假鉴定或因重大过失导致错误鉴定造成当事人人身或财产损失的；（二）鉴定人非因法定事由拒绝出庭作证，致使当事人遭受损失的；（三）鉴定人泄露当事人个人隐私或者商业秘密，造成损害的；（四）法律、法规和规章规定的其他情形。鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给案件当事人造成损失的，其所在鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错的鉴定人追偿。”

由上可知，对于一些存在违法违规鉴定活动的司法鉴定机构及司法鉴定人，当事人提出异议后，若鉴定机构或司法鉴定人拒不改正的，当事人就因此受到的损失可以向人民法院提起民事诉讼，要求鉴定机构或鉴定人承担赔偿责任，以促使其遵守职业道德和执业规范，公平公正的开展司法鉴定活动。

（五）可以通过控告刑事责任的方式解决

除上述方式外，若鉴定机构及鉴定人在开展司法鉴定活动中故意实施虚假鉴定、严重不负责任造成巨大损失等行为，情节严重的，当事人可以向公安机关控告追究其提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等犯罪的刑事责任，以促使司法鉴定机构及司法鉴定人及时纠正错误。

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